Volkelt-Brief 22/2017 - Informationen für GmbH/UG Geschäftsführer/innen

GF/Finanzen: Terminsache – Meldung an das FA + GmbH-Verkauf: Als Geschäftsführer sind Sie der Projekt-Manager + Terminsache: Kleine GmbH müssen den Jahresabschluss 2016 vorlegen + GF/Pflichten: Befugnis zur Änderung der Gesellschafterliste + GmbH-Steuer: Attacke auf die Abgeltungssteuer scheitert + GF/Haftung: Falsche Bilanzzahlen sind strafbar + BISS …

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Freiburg, 2. Juni 2017

Sehr geehrte Geschäftsführer-Kollegin, sehr geehrter Kollege,

bis Ende Mai müssen (mussten) Sie als Geschäftsführer das Finanzamt über die Beteiligungssituation in der GmbH informieren. Und zwar dann, wenn Ihre GmbH Anteile an einer anderen Kapitalgesellschaft zum Buchwert übernommen hat. Dann müssen Sie dem Finanzamt gegenüber darlegen, „dass sie noch im Besitz der Anteile sind“.

Hintergrund: Damit stellt das Finanzamt sicher, dass die 7‑jährige Sperrfrist für eine Weiterveräußerung des steuerfrei erworbenen Anteils eingehalten wird (§ 16 EStG Abs. 5). Ohne diese Meldung geht das Finanzamt davon aus, dass die Anteile weiter veräußert wurden und versteuert automatisch die stillen Reserven nach. Ist der Apparat erst einmal in Gang gesetzt, muss der Ex-Gesellschafter bzw. der neue Gesellschafter gegen den entsprechenden Steuerbescheid Einspruch einlegen bzw. den Nachweis erbringen, dass der Anteil nicht weiterveräußert wurde. Haben Sie den Anteil innerhalb der 7‑Jahresfrist aber bereits weiter veräußert, wird das teuer. Ist der Wert des Anteils auch schon vor Ihrem Erwerb außerordentlich gestiegen ist, müssen Sie die gesamte Wertsteigerung dieser stillen Reserven versteuern

Problematisch wird das, wenn Sie als Gesellschafter einen Anteil gegen eine Beteiligung veräußern und der Erwerber (also die GmbH) die Beteiligung innerhalb der 7‑Jahresfrist verkauft. Vorsichtsmaßnahme: Formulieren Sie also im Kaufvertrag: „Die GmbH verpflichtet sich, den Anteil nicht vor Ablauf von 7 Jahren weiter zu veräußern. Andernfalls trägt der Erwerber die gesamte auf die Veräußerung entfallende Steuer“.

GmbH-Verkauf: Als Geschäftsführer sind Sie der Projekt-Manager

Ob die GmbH Anteile an Tochtergesellschaften verkaufen will oder ob die GmbH zukaufen will: Der Geschäftsführer ist für die ordnungsgemäße Abwicklung der Deals zuständig. Das betrifft Fragen wie: Wie viel darf/muss für den Anteil gezahlt werden? Was ist die richtige Bewertungsmethode? Was gehört in den Kaufvertrag? Fehlt dem Geschäftsführer dafür die „Sachkunde“, muss er sich beraten lassen (OLG Oldenburg, Urteil vom 22.6.2006, 1 U 34/03). Schwierig: Die Ermittlung des Kaufpreises anhand einer realistischen Unternehmensbewertung. Wichtig ist dabei, dass u. U. existenzielle Informationen über die GmbH nicht nach außen dringen, damit sie später – etwa bei Nicht-Zustandekommen des Verkaufes – nicht gegen die GmbH genutzt werden können.

Beispiel: Ein 25 % – Anteil an Ihrer GmbH soll verkauft werden. Gleichzeitig steht der Abschluss eines Großauftrages als Zulieferer kurz bevor. Darf das der potentielle Käufer wissen? Umgekehrt bedeutet das aber: Wenn der neue Auftrag in die Unternehmensbewertung eingeht, führt dies zu einer satten Erhöhung des Kaufpreises. Umgekehrt bedeutet das aber: Weiß der potenzielle Käufer von Ihrem Deal, so ist zu befürchten, dass er Ihnen den Auftrag wegschnappt. Die damit verbundenen Rechtsprobleme sind in der Praxis ausgesprochen schwierig.

Der Geschäftsführer trägt ein beträchtliches Haftungsrisiko – insbesondere dann, wenn er nicht zugleich auch Gesellschafter ist. Wir raten dazu, sich in einer solchen „Mittlerposition“ zwischen Verkäufer und Käufer ausführlich über Rechte und Pflichten zu informieren. Als Geschäftsführer einer GmbH, deren Anteile verkauft werden, machen Sie Alles richtig, wenn Sie sich an der folgenden Checkliste orientieren:

Checkliste: Die richtigen Schritte zum Verkauf einer GmbH/eines GmbH-Anteils

Prüfen Sie …	Das müssen Sie dazu beachten …	Diese Maßnahmen und rechtlichen Schritte sind zur Lösung geeignet …
Inwieweit bestehen Verkaufshindernisse	Ein Gesellschafter möchte verkaufen, weiß aber nicht, wie die Mit-Gesellschafter solchen Plänen gegenüberstehen Die Gesellschafter haben unterschiedliche Vorstellungen (Zeitpunkt, Käufer, Kaufpreis) über den Verkauf	Mediationsgespräch mit den Gesellschaftern
Der Umgang mit Vorkaufsrechten	Laut Gesellschaftsvertrag besteht ein Vorkaufsrecht für die GmbH Laut Gesellschaftsvertrag besteht ein Vorkaufsrecht für den Mehrheitsgesellschafter der GmbH Der Inhaber des Vorkaufsrechts macht von seinem Recht Gebrauch	Mediationsgespräch mit allen Gesellschaftern Wahrnehmung des Vorkaufsrechts Zusammenlegung von Geschäftsanteilen
Suche nach potenziellen Käufern	Das Kauf-/Verkaufsvorhaben soll geheim gehalten werden Potenzielle Interessenten aus der Branche sollen unter Wahrung höchster Diskretion angesprochen werden	Einschaltung eines M&A‑Spezialisten (Merchers & Akquisitions) Vereinbarung von Bußgeldern
Abschluss eines Vorvertrages	Formulierung der gemeinsamen Zielvorstellungen Festlegen des weiteren Vorgehens (Gutachten, Verfahren zur Bestimmung des Unternehmenswertes und des Verfahrens zur Bestimmung des Kaufpreises, Terminierung) Verschwiegenheitspflichten, Vertragsstrafen	Einschaltung eines M&A‑Spezialisten Abschluss des Vorvertrages (Letter of intent)
Due diligence (Verfahren zur Bewertung eines Unternehmens)	Einverständnis der Vertragsparteien zur Durchführung des Bewertungsverfahrens und der Kaufpreisermittlung nach den Grundsätzen des Due diligence Bestimmung der durchführenden Berater und des Zeitpunktes	Bestimmung von Zeitzielen Bestimmen und Bevollmächtigen von Teilnehmern (StB, WP, RA), durchführenden Beratern und Auskunftspersonen
Ermittlung des Kaufpreises	Definition des konkreten Kaufpreises, Aufteilung der Beraterkosten Bestimmung der optimalen steuerlichen Behandlung des Verkaufserlöses Festlegen der Fälligkeiten/Abzahlungsmodalitäten, Verzinsung ausstehender Forderungen	Ermittlung des Gesamtkaufpreises Aufzinsungen Steuergutachten
Gestaltung des Kaufvertrages	Vorbesprechung: Listung aller regelungsbedürftigen Sachverhalte Festlegen der Nebenbestimmungen (Sprache, Anzahl der Vertragswerke, Gerichtsstand, Zeichnungsberechtigung usw.)	Protokoll Vereinbarung Notariatstermin
Steuerplanung zur Optimierung der Steuerbelastung	Einholung eines steuerlichen Gutachtens, das alle steuerlichen Auswirkungen, die mit dem Unternehmenskauf/-verkauf verbunden sind, ausführlich darstellt (Veräußerungsgewinn, wesentliche Beteiligung, Verlustvor- und ‑rücktrag, Aufdeckung stiller Reserven, Konzernbesteuerung)	Steuergutachten
Prüfung kartellrechtlicher Vorschriften	Im Rahmen des Unternehmenszusammenschlusses bzw. der Unternehmensübernahme (Fusion) ist zu prüfen, inwieweit kartellrechtliche Bedenken bestehen Es ist zu prüfen, inwieweit für eine internationale Ausdehnung des Geschäftsbetriebes Zulassungsvoraussetzungen zu beachten sind bzw. ob nationale Bestimmungen gelten Prüfen der EU-Bestimmungen zur Übernahme von Unternehmen	Einschalten eines Rechtsanwalts mit Kenntnissen der EU-Bestimmungen bzw. der aktuellen EuGH-Rechtsprechung

Terminsache: Kleine GmbH müssen den JA 2016 vorlegen

Kleinste und kleine GmbH (Bilanzssumme bis 6 Mio. EUR, Umsatzerlöse bis 12 Mio. EUR, bis 50 Mitarbeiter) haben gerade noch 4 Wochen Zeit, den Jahresabschluss für das vergangene Geschäftsjahr (2016) erstellen (30.6.2016 gemäß § 264 HGB), diesen feststellen und beschließen zu lassen (Frist: 30.11.2017 gemäß § 42a GmbH-Gesetz). Für Sie als Geschäftsführer ist zusätzlich wichtig: Lassen Sie den Beschluss über Ihre Entlastung fassen. Planen Sie die Gesellschafterversammlung rechtzeitig und fassen Sie alle Beschluss formal korrekt. Das bedeutet:

Als Geschäftsführer sind Sie dafür verantwortlich, dass die Frist zur Feststellung des Jahresabschlusses eingehalten wird. Dazu muss der Termin für die Gesellschafterversammlung spätestens in der 48. Kalenderwoche liegen. Definitiv letzter Werktag ist Donnerstag, der 30. November.

Für die Einladung zur Gesellschafterversammlung gilt die Frist von 1 Woche, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Danach ergibt sich folgende Fristberechnung: Spätester Versandtag der Einladung zur Gesellschafterversammlung: 20.11. Zustellung (+ 2 Tage): 22.11. Wochenfrist (+ 7 Tage ab Zugang). Tag der Gesellschafterversammlung: Freitag 30.11.2017.

Die Gesellschafterversammlung gilt nur dann als ordnungsgemäß einberufen und ist damit sicher gegen Rechtsmittel bzw. eventuelle Ersatzansprüche, wenn den Gesellschaftern die Tagesordnung vollständig mitgeteilt wird. Es ist üblich, auf der Gesellschafterversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses auch über die Gewinnverwendung und die Entlastung der Geschäftsführer zu beschließen. Für die Tagesordnung dieser Gesellschafterversammlung sind diese Formulierungen üblich:

Feststellung des Jahresabschlusses des Jahres 2016 (Gewinn- und Verlustrechnung, Bilanz, Lagebericht, Anhang)
Beschluss über die Gewinnverwendung (inkl. Vorschlag der Geschäftsführung zur Gewinnverwendung, also Ausschüttung an die Gesellschafter bzw. Einstellung in Rücklagen) und
Beschluss der Gesellschafter über die Entlastung der Geschäftsführer.

Hilfreich: Der Jahresabschluss der GmbH

Wir empfehlen die exakte Einhaltung der Termine für alle Fälle, in denen es erfahrungsgemäß mit den Gesellschaftern zu Unstimmigkeiten kommen kann, also z. B. bei Familiengesellschaften mit konkurrierenden Familienstämmen oder bei GmbHs mit unterschiedlichen Interessen der Gesellschafter. Aber auch in allen GmbHs mit Fremd-Geschäftsführern ohne eigene Beteiligung an der GmbH ist eine korrekte Umsetzung der formalen Vorschriften anzuraten. Nur wenn der Beschluss über die Entlastung der Geschäftsführung durchgesetzt werden kann, ist sichergestellt, dass keine Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer geltend gemacht werden.

GF: Befugnis zur Änderung der Gesellschafterliste

Der BGH hat in einer Grundsatzentscheidung festgestellt, dass der Geschäftsführer zur Korrektur einer unrichtigen, vom Notar eingereichten Gesellschafterliste (§ 40 Abs. 2 Satz 1 GmbH-Gesetz) befugt ist. Das Registergericht ist daran gebunden und muss – eventuell nach rechtlicher Prüfung – die verbesserte Liste eintragen (BGH, Beschluss vom 7.2.2017, II ZR 28/15).

Damit bestätigt der Bundesgerichtshofs auch den Sachverhalt, dass der Geschäftsführer die korrigierte Liste auch dann zur Eintragung anmelden kann (muss), wenn der davon betroffene Gesellschafter dagegen Widerspruch anmeldet. Diese Rechtslage kommt dann z. B. dann zum Tragen, wenn die GmbH aufgrund einer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag einen Geschäftsanteil einzieht und einen der Gesellschafter aus der GmbH ausschließt.

GmbH-Steuer: Attacke auf die Abgeltungssteuer scheitert

Die (25 %-ige) Abgeltungssteuer, mit der auch ausgeschüttete GmbH-Gewinne besteuert werden, ist vielen ein Dorn im Auge. Bereits im März hatte die Landesregierung Brandenburg dem Bundesrat einen entsprechenden Antrag zur Wiedereinführung der Besteuerung von ausgeschütteten GmbH-Gewinn nach dem persönlichen Steuersatz vorgelegt (vgl. Nr. 10/2017). Der Antrag blieb allerdings erfolglos. Die Finanzminister der Bundesländer haben das Anliegen jetzt mit deutlicher Mehrheit abgelehnt (Quelle: Bundesrats-Beschluss vom 12.5.2017).

GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer können erst einmal weiter mit der niedrigen Besteuerung aus der Abgeltungssteuer rechnen. Zwar hatte Finanzminister Schäuble zunächst mit solchen Plänen durchaus geliebäugelt. Nach den Vor-Bundestagswahl-Ergebnissen dürfte es aber nicht zu zusätzlichen Steuerbelastungen kommen – und zwar weder für die Bezieher von Kapitaleinkünften noch für die Gesellschafter von GmbHs für ausgeschüttete GmbH-Gewinne.

GF/Haftung: Falsche Bilanzzahlen sind strafbar

Der Prozess gegen den Vorstand der HSH-Nordbank muss nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) neu aufgerollt werden. Hintergrund: Der BGH hält es für strafrechtlich relevant, dass der Vorstand wissentlich falsche Bilanzzahlen veröffentlicht hat (vgl. Nr. 31/2013). Zwei Vorstandsmitglieder hatten in einer Pressemitteilung einen Gewinn von in Höhe von 81 Mio. EUR bekannt gegeben, obwohl laut Bilanz lediglich ein Gewinn von 31 Mio. EUR ausgewiesen war (BGH, Urteil vom 12.10.2016, 5 StR 134/15).

Im Verfahren ging es zwar um eine Bank in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft (AG). Dennoch: Die Ausführungen des BGH dürften auch dann zum Tragen kommen, wenn der Geschäftsführer einer GmbH (vorsätzlich) falsche Angaben zur Vermögenslage der GmbH macht und der GmbH bzw. den Gesellschaftern daraus ein Vermögensschaden entsteht – z. B., wenn sich Investoren aufgrund falscher Angaben beteiligen oder wenn die Bank auf der Grundlage falscher Angaben zusätzliche Kredite einräumt. Neben den Haftungsfolgen – persönliche Haftung des Geschäftsführers – drohen auch strafrechtliche Folgen. Laut GmbH-Gesetz drohen Freiheitsstrafen bis zu 3 Jahren, auch nach aktienrechtlichen Vorschriften (§ 400 AktG) kann eine Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren verhängt werden.

Eine informative Lektüre wünscht

Lothar Volkelt

Herausgeber + Chefredakteur Geschäftsführer-Fachinformationsdienst