Zivil- und damit steuerrechtliche Voraussetzung für den wirksamen Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages zwischen zwei oder mehreren GmbHs sind: 1: Der Vertrag muss schriftlich vorliegen, 2. der Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlungen muss notariell beurkundet werden und 3. der Zustimmungsbeschluss muss ins Handelsregister eingetragen werden. Das gilt aber nicht zwingend für den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages, der lediglich einen Teil des ausgewiesenen Gesamtgewinns betrifft (BGH, Urteil v. 16.7.2019, II ZR 175/18).
Im Urteilsfall hatte einer der Gesellschafter (hier: GmbH) vorab Anspruch auf einen Anteil von 20 % des ausgewiesenen Gewinns. Laut Bundesgerichtshof (BGH) handelt es sich dabei nicht um einen Gewinnanteil, sondern um sog. Geschäftsunkosten, die zivil- und steuerrechtlich wie andere Verbindlichkeiten zu behandeln sind. Offen ist nach dieser Entscheidung allerdings weiterhin, wie die Rechtslage einzuschätzen ist, wenn ein größerer Teil als 20 5, ein Großteil oder ein überwiegender Teil des Gewinns per Teilgewinnabführungsvertrag an einen der Gesellschafter abgeführt werden muss. Auf der sicheren Seite sind Sie beim Abschluss eines solchen Teilgewinnabführungsvertrages, wenn Sie die oben genannten drei Voraussetzungen einhalten – jedenfalls dann, wenn auf jeden Fall die damit verbundene Steuerwirkung erzielt werden soll.
Um alle Steuervergünstigungen, die mit der Gewährung einer Pensionszusage an den Geschäftsführer der GmbH verbunden sind, tatsächlich nutzen zu können, müssen alle Voraussetzungen erfüllt sein, die von den Finanzbehörden vorgeschrieben werden – so zuletzt zusammengefasst in einem ausführlichen BMF-Schreiben vom aus dem Jahre 2012 (Quelle: BMF-Schreiben IV C 2 – S 2742/10/10001). Fehlt nur eine der Voraussetzungen und wird dennoch eine Rückstellung für die Pensionsansprüche in der Bilanz ausgewiesen, kostet das. Die Rückstellung muss aufgelöst werden – der Steuervorteil ist dahin und muss zurückgezahlt werden. Auch rückwirkend.
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