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Volkelt-Brief 41/2013

Volkelt-BriefThe­men heu­te : GmbH-Ver­kauf: Aus­kunfts­zu­sa­gen sind bin­dend +  Stra­te­gie: So nut­zen Geschäfts­füh­rer (spin­ner­te) Ideen-Pools +Steu­er-TIPP: So spa­ren bei einer Ein­mal­zah­lung (hier: Abfin­dung) + Ach­tung: GmbH-Bestat­tung – als letz­ter amtie­ren­der Geschäfts­füh­rer sind Sie der Dum­me + GmbH-Recht: Fir­ma darf/muss Ihren Ex-Mit-Kol­le­gen ver­kla­gen + Geschäfts­füh­rer im Kon­zern: Sie haben jetzt mehr Mög­lich­kei­ten in der Kri­se + Pri­vat-Geld in der GmbH: Rück­zah­lung nie auf ein Soll-Kon­to + BISS …

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GmbH-Recht: Schadensersatzklage

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Geschützt: Gründung einer Unternehmergesellschaft (UG)

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Weisungsrecht (Arbeitgeber)

Das Wei­sungs­recht gewähr­leis­tet dem Arbeit­ge­ber das Recht, Ort, Zeit, Inhalt und Art und Wei­se der zu leis­ten­den Arbeit zu bestim­men. Aller­dings wer­den die­sem Wei­sungs­recht Gren­zen gesetzt durch die gesetz­li­chen Vor­schrif­ten, kol­lek­tiv­ver­trag­li­che oder ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen. Je aus­führ­li­cher der Ein­zel­ar­beits­ver­trag die Arbeits­leis­tung regelt, des­to weni­ger Raum bleibt für das Wei­sungs­recht. Inso­fern soll­te bei Abschluss des Arbeits­ver­tra­ges nicht jedes Detail im Arbeits­ver­trag gere­gelt wer­den. Ände­run­gen der Arbeits­be­din­gun­gen, die vom Wei­sungs­recht nicht mehr gedeckt sind, kön­nen nur durch eine ein­ver­nehm­li­che Ände­rung des Arbeits­ver­tra­ges oder durch eine Ände­rungs­kün­di­gung durch­ge­setzt werden.

Soll dem Arbeit­neh­mer ein ande­rer Arbeits­be­reich zuge­teilt wer­den, bedarf dies einer Ver­set­zung. Die­se ist nur mög­lich, wenn der Arbeits­ver­trag eine Ver­set­zungs­klau­sel ent­hält, etwa eine For­mu­lie­rung, die vor­sieht, dass es mög­lich ist, dem Arbeit­neh­mer ande­re zumut­ba­re, gleich­wer­ti­ge Tätig­kei­ten zu über­tra­gen. Bei Feh­len einer sol­chen Ver­trags­klau­sel kann der Inhalt des Arbeits­ver­tra­ges nur durch eine Ände­rungs­kün­di­gung geän­dert werden.

Auch in zeit­li­cher oder ört­li­cher Hin­sicht ist das Wei­sungs­recht durch den Arbeits­ver­trag begrenzt. Ein­mal ver­trag­lich fest­ge­leg­te Arbeits­zei­ten sind nicht ohne wei­te­res durch das Wei­sungs­recht zu ändern. Dies gilt auch hin­sicht­lich des ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Arbeits­or­tes. So kann nicht ein­sei­tig der Arbeit­neh­mer zum Ein­satz an einem ande­ren Arbeits­ort gezwun­gen wer­den. Auch ein Aus­lands­ein­satz oder die Ver­fol­gung einer Betriebs­ver­le­gung an einen ande­ren Ort ist nicht ein­sei­tig durch­setz­bar. Hier kann aber durch eine Ver­set­zungs­klau­sel im Arbeits­ver­trag das Direk­ti­ons­recht erheb­lich aus­ge­dehnt werden.

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Weihnachtsgeld

Der Anspruch des Arbeit­neh­mers kann sich aus Tarif­ver­trag, einer Betriebs­ver­ein­ba­rung oder einer ent­spre­chen­den ein­zel­ver­trag­li­chen Rege­lung erge­ben. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung hat ein Mit­ar­bei­ter dar­über hin­aus einen Anspruch auf die Gra­ti­fi­ka­ti­on, wenn drei­mal eine Gra­ti­fi­ka­ti­on gewährt wur­de, ohne dass der Arbeit­ge­ber sich die Frei­wil­lig­keit vor­be­hal­ten hat (BAG, DB 1975, 2089). Die­se betrieb­li­che Übung kann wie­der besei­tigt wer­den, wenn der Arbeit­ge­ber über einen Zeit­raum von 3 Jah­ren zu erken­nen gibt, dass er die bis­he­ri­ge betrieb­li­che Übung anders zu hand­ha­ben gedenkt als bis­her, z.B. die Zah­lung einer Gra­ti­fi­ka­ti­on künf­tig mit einem Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ver­sieht, und die Arbeit­neh­mer der neu­en Hand­ha­bung über die­sen Zeit­raum von 3 Jah­ren hin­weg nicht wider­spre­chen  (BAG 26.3.1997 – 10 AZR 612/96).

Zu beach­ten ist § 4a EFZG, wonach eine ver­ein­bar­te Kür­zung für jeden Tag der Arbeits­un­fä­hig­keit infol­ge Krank­heit ein Vier­tel des Arbeits­ent­gelts, das im Jah­res­durch­schnitt auf einen Arbeits­tag ent­fällt, nicht über­schrei­ten darf. Es bedarf in die­sen Fäl­len aber einer aus­drück­li­chen Kür­zungs­ver­ein­ba­rung in Tarif- Ein­zel­ver­trag oder einer Betriebs­ver­ein­ba­rung. Ohne eine sol­che Ver­ein­ba­rung dür­fen die­se Kür­zungs­mög­lich­kei­ten nicht ange­wen­det werden.

Der Anspruch auf eine Gra­ti­fi­ka­ti­on kann auch davon abhän­gig machen, dass das Arbeits­ver­hält­nis an einem bestimm­ten Tag noch unge­kün­digt fort­be­steht (Stich­tags­re­ge­lung). Auch für betriebs­be­ding­te oder per­so­nen­be­ding­te Kün­di­gun­gen soll nach Auf­fas­sung des BAG eine Stich­tags­re­ge­lung (auch in einem Ein­zel­ar­beits­ver­trag) zuläs­sig sein (BAG 25.4.91  DB 91, 1575; BAG 19.11.92,  NZA  93, 353 = BB  93, 508). Auch Rück­zah­lungs­klau­seln für den Fall des spä­te­ren Aus­schei­dens des Mit­ar­bei­ters sind zuläs­sig.

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Vorstellungsgespräch

Beson­ders wich­tig wer­den arbeits­recht­li­che Bewer­tun­gen beim Vor­stel­lungs­ge­spräch, wenn es um die Beant­wor­tung ein­zel­ner Fra­gen geht. Nach den per­sön­li­chen Ver­hält­nis­sen darf gefragt wer­den, soweit ein berech­tig­tes Inter­es­se des Arbeit­ge­bers besteht. Dazu gehö­ren Anga­ben zu Wohn­ort, Fami­li­en­stand, Kin­der usw. Fra­gen zu Reli­gi­on oder Gewerk­schafts­zu­ge­hö­rig­keit sind unzu­läs­sig. Aus­nah­men gel­ten für Ten­denz­be­trie­be wie Reli­gi­ons­ge­mein­schaf­ten, Par­tei­en oder Gewerk­schaf­ten. Fra­gen zum beruf­li­chen Wer­de­gang, Fähig­kei­ten, Zeug­nis­sen und Abschlüs­sen sind selbst­re­dend zulässig.

 Schwer­be­hin­der­te müs­sen auf Befra­gung ihre Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft ange­ben. Die­se Offen­ba­rungs­pflicht besteht auch ohne Nach­fra­ge, wenn der Arbeit­neh­mer erken­nen muss, dass er die vor­ge­se­he­ne Arbeit nicht ver­rich­ten kann.

 Fra­gen zu Gesund­heit sind nur inso­weit zuläs­sig, wie sie mit der zu beset­zen­den Stel­le in unmit­tel­ba­rem Zusam­men­hang ste­hen. Die Fra­ge nach einer Schwan­ger­schaft ist nur zuläs­sig, wenn es sich nur Frau­en bewer­ben. Hier ist aber Vor­sicht gebo­ten, weil der Euro­päi­sche Gerichts­hof hier ande­rer Ansicht ist und auch dann eine ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung sieht.

 Nach Vor­stra­fen darf gefragt wer­den, wenn die zu beset­zen­de Stel­le eine beson­de­re Ver­trau­ens­stel­lung beinhaltet.

Die Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se kön­nen nur bei Vor­lie­gen beson­de­rer Umstän­de im Ein­zel­fall bei lei­ten­den Ange­stell­ten erfragt werden.

Die bewusst fal­sche oder unvoll­stän­di­ge Beant­wor­tung einer zuläs­si­gen Fra­ge berech­tigt den Arbeit­ge­ber zur Anfech­tung des Arbeits­ver­trags wegen arg­lis­ti­ger Täu­schung. Unzu­läs­si­ge Fra­gen dür­fen vom Bewer­ber fol­gen­los falsch beant­wor­tet wer­den.

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Schwerbehinderte Arbeitnehmer

Die Eigen­schaft als Schwer­be­hin­der­ter beginnt, sobald die Vor­aussetzungen nach § 1 SchwbG objek­tiv erfüllt sind. Einer förm­li­chen Aner­kennung nach § 4 SchwbG bedarf es dabei nicht. Die Schutz­wir­kun­gen des Ge­setzes tre­ten jedoch nur ein, wenn die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft bekannt ist. Dabei ist der Schwer­be­hin­der­te für die Eigen­schaft als Schwer­be­hin­der­ter dar­le­­gungs- und beweis­pflich­tig. Der Schwer­behindertenschutz endet, sobald die Vor­aussetzungen des § 1 SchwbG nicht mehr vorlie­gen, ins­be­son­de­re der Grad der Behin­de­rung auf weni­ger als 50 % absinkt. Dabei endet der Schutz aber erst am Ende des drit­ten Kalen­der­mo­nats nach Ein­tritt der Unanfechtbar­keit des die Ver­ringerung fest­stel­len­den Bescheids (§ 38 Abs. 1 SchwbG).

Beschäf­ti­gungs­pflicht: Nach § 5 Abs. 1 SchwbG haben pri­va­te Arbeit­ge­ber und Arbeit­ge­ber der öffentli­chen Hand, die über min­des­tens 20 Arbeits­plät­ze im Sin­ne des § 7 Abs. 1 SchwbG ver­fü­gen, auf wenigs­tens 5 % der Arbeits­plät­ze Schwer­be­hin­der­te zu beschäftigen.

Zusatz­ur­laub: Nach § 47 SchwbG haben Schwer­be­hin­der­te Anspruch auf einen bezahl­ten zu­sätzlichen Urlaub von 5 Arbeits­ta­gen im Urlaubs­jahr. Ver­teilt sich die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit des Schwer­be­hin­der­ten auf mehr oder weni­ger als 5 Arbeits­ta­ge in der Kalen­der­wo­che, er­höht oder ver­min­dert sich der Zusatz­ur­laub ent­spre­chend. Bei die­ser Rege­lung han­delt es sich um einen Min­dest-Zusatz­ur­laub, so dass tarif­li­che, betrieb­li­che oder sons­ti­ge Urlaubs­regelungen einen län­ge­ren Zusatz­ur­laub vorse­hen kön­nen. § 47 gilt nicht für Gleichge­stellte (§ 2 Abs. 2 SchwbG).

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Nebentätigkeitsverbot

Die Aus­übung einer Neben­tä­tig­keit bedarf kei­ner Geneh­mi­gung durch den (Haupt)Arbeitgeber. Im Rah­men eines Arbeits­ver­tra­ges ver­pflich­tet sich der Arbeit­neh­mer  nur zur „Leis­tung der ver­spro­che­nen Diens­te” (§ 611 Abs. 1 BGB) und nicht, sei­ne gesam­te Arbeits­kraft zur Ver­fü­gung zu stel­len (BAG 14.8.69  DB 69, 1993).

Unter­sagt sind aber Neben­tä­tig­kei­ten, die dem Haupt­ar­beit­ge­ber direkt oder indi­rekt Kon­kur­renz machen oder die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers beein­träch­ti­gen kön­nen. Eine Anzei­ge­pflicht für den Arbeit­neh­mer besteht nur dann, wenn durch die Auf­nah­me der Neben­tä­tig­keit die Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers tan­giert wer­den kön­nen (BAG 18.11.88  DB 89, 781;  18.1.96  DB 96, 2182).

Ein ver­trag­li­ches Neben­tä­tig­keits­ver­bot hat somit nur in sehr engen Gren­zen Bedeu­tung. Das glei­che gilt auch für eine ver­trag­lich ver­ein­bar­te Anzei­ge­pflicht. Nach §  2 Abs. 1 Satz 2 ArbZG dür­fen bei der Beschäf­ti­gung in meh­re­ren Arbeits­ver­hält­nis­sen die ein­zel­nen Beschäf­ti­gun­gen zusam­men die gesetz­li­che Höchst­gren­ze der Arbeits­zeit nicht über­schrei­ten. Nach Auf­fas­sung des BAG ist bei einer Über­schrei­tung der gesetz­li­chen Höchst­ar­beits­zeit der die Arbeits­zeit­gren­ze über­stei­gen­de zusätz­li­che Arbeits­ver­trag nich­tig, soweit es sich nicht nur um eine gele­gent­li­che oder gering­fü­gi­ge Über­schrei­tung han­delt (BAG 14.12.67  BB 68, 206).

Uner­laub­te Neben­tä­tig­kei­ten kön­nen einen wich­ti­gen Grund für außer­or­dent­li­che Kün­di­gun­gen dar­stel­len, wenn der Arbeit­neh­mer sei­nem Arbeit­ge­ber in des­sen Gewer­be Kon­kur­renz macht, sich wegen der Neben­tä­tig­keit sei­ne ver­trag­lich geschul­de­ten Arbeits­leis­tun­gen erheb­lich ver­schlech­tern oder die Neben­tä­tig­keit sich mit dem Anse­hen des öffent­li­chen Diens­tes nicht ver­ein­ba­ren lässt (BAG 21.1.82 ‑2 AZR 761/79 – unveröffentlicht).

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Mutterschutz

Das Mut­ter­schutz­ge­setz gilt auch für gering­fü­gig beschäf­tig­te Frau­en und jede Form von Teil­zeit­ar­beit. Eben­so gilt der Mut­ter­schutz für die in Heim­ar­beit und die im Haus­halt beschäf­tig­ten Frau­en sowie für Aus­zu­bil­den­de. Das MuSchG kennt zwei Arten von Beschäftigungsverboten:

Beschäf­ti­gungs­ver­bot vom Beginn der Schwan­ger­schaft an: Vom Beginn der Schwan­ger­schaft an dür­fen wer­den­de Müt­ter nicht mit schwe­ren kör­per­li­chen Arbei­ten und sol­chen Arbei­ten beschäf­tigt wer­den, bei denen sie schäd­li­chen Ein­wir­kun­gen aus­ge­setzt sind (§ 4 Abs. 1 MuSchG). Außer­dem besteht ein Beschäf­ti­gungs­ver­bot, soweit nach ärzt­li­chem Zeug­nis Leben oder Gesund­heit von Mut­ter oder Kind bei Fort­dau­er der Beschäf­ti­gung gefähr­det sind (§ 3 Abs.1 MuSchG).

 Gene­rel­les Beschäf­ti­gungs­ver­bot vor und nach der Ent­bin­dung: In den letz­ten 6 Wochen vor der Ent­bin­dung dür­fen Müt­ter über­haupt nicht beschäf­tigt wer­den, es sei denn, sie erklä­ren sich zur Arbeits­leis­tung aus­drück­lich bereit (§ 3 Abs. 2 MuSchG). Die­ses Ver­bot muss der Arbeit­ge­ber von sich aus beach­ten. Für die Berech­nung der Schutz­frist ist das Zeug­nis des Arz­tes oder einer Heb­am­me maßgebend.

Son­der­zah­lun­gen des Arbeit­ge­bers: Sieht ein Tarif­ver­trag eine Min­de­rung des Anspruchs auf eine Jah­res­son­der­zah­lung für Mona­te vor, in denen kein Anspruch auf „Gehalt“ oder „Gehalts­fort­zah­lung“ besteht, so recht­fer­tigt dies kei­ne Min­de­rung für Zei­ten der Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te nach den §§ 3 Abs. 2, 6 Abs. 1 MuSchG, in denen ein Anspruch auf einen Zuschuss zum Mut­ter­schafts­geld nach § 14 Abs. 1 MuSchG gege­ben ist (BAG 24.2.1999 – 10 AZR 258/98 – BB 1999, 1763). Der Anspruch auf den Arbeit­ge­ber­zu­schuss zum Mut­ter­schafts­geld ist ein gesetz­lich begrün­de­ter arbeits­ver­trag­li­cher Anspruch auf teil­wei­se Fort­zah­lung des Arbeits­ent­gelts und hat damit u.a. auch Lohn­er­satz­cha­rak­ter.

Kün­di­gungs­ver­bot: Die Kün­di­gung einer Arbeit­neh­me­rin wäh­rend der Schwan­ger­schaft und bis zum Ablauf von 4 Mona­ten nach der Ent­bin­dung ist unzu­läs­sig, wenn dem Arbeit­ge­ber zur Zeit der Kün­di­gung die Schwan­ger­schaft oder Ent­bin­dung bekannt war oder inner­halb zwei­er Wochen nach Zugang der Kün­di­gung mit­ge­teilt wird (§ 9 MuSchG). 

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Kündigung

Bei Kün­di­gun­gen ist grund­sätz­lich zu emp­feh­len, sie ent­we­der vor Zeu­gen aus­zu­hän­di­gen oder sich den Emp­fang bestä­ti­gen zu las­sen oder Kün­di­gun­gen per Ein­schrei­ben mit Rück­schein zu ver­sen­den. Auch die Zustel­lung durch Boten ist denk­bar. Für Zeit oder Ort der Kün­di­gung gibt es kei­ne Beschrän­kun­gen. Auch an Sams­ta­gen, Sonn­ta­gen oder an gesetz­li­chen Fei­er­ta­gen kann die Kün­di­gung erklärt wer­den. Selbst am Hei­li­gen Abend (BAG, DB 85, 2003). Die Rück­nah­me der Kün­di­gung ist nur bis zu ihrem Zugang rück­nehm­bar. Ist die Kün­di­gung bereits zuge­gan­gen, so ent­fal­tet sie ihre recht­li­che Wir­kung. In der Recht­spre­chung wird jedoch eine erklär­te Rück­nah­me der Kün­di­gung inter­pre­tiert als Ange­bot zur Fort­füh­rung des alten Arbeits­ver­tra­ges bzw. zum Abschluss eines neu­en Arbeits­ver­tra­ges. Erklärt der Arbeit­ge­ber die Rück­nah­me der Kün­di­gung und lehnt dies der Arbeit­neh­mer ab, so kann er anschlie­ßend kei­ne Kün­di­gungs­schutz­kla­ge mehr erheben.

Kün­di­gungs­fris­ten: Die Fris­ten erge­ben sich aus Ein­zel­ar­beits­ver­trag, Tarif­ver­trag oder Gesetz. Die Grund­kün­di­gungs­frist in den ers­ten zwei Beschäf­ti­gungs­jah­ren beträgt für alle Arbeit­neh­mer  4 Wochen bis zum 15. eines Monats oder zum Monats­en­de (§ 622 Ab. 1 BGB). Dies gilt für Kün­di­gun­gen durch den Arbeit­ge­ber und für Kün­di­gun­gen durch den Arbeit­neh­mer. Wäh­rend einer ver­ein­bar­ten Pro­be­zeit von längs­tens 6 Mona­ten beträgt die gesetz­li­che Kün­di­gungs­frist zwei Wochen von jedem auf jeden Tag (§ 622 Abs. 3 BGB).

Ab dem drit­ten Beschäf­ti­gungs­jahr gel­ten ver­län­ger­te Kün­di­gungs­fris­ten. Die­se Fris­ten gel­ten nur für die Kün­di­gung durch den Arbeit­ge­ber (§ 622 Abs. 2 BGB). Eine ver­trag­li­che Rege­lung, wonach die Kün­di­gungs­frist für den Arbeit­neh­mer der Frist für den Arbeit­ge­ber ent­spricht, ist aber zulässig.