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Volkelt-Brief 33/2013

Volkelt-BriefThe­men heu­te : Daten-Spio­na­ge/­Do­ping/­Öf­fent­li­che Auf­trä­ge – was Geschäfts­füh­rer ver­är­gert + Rech­nungs­we­sen/GmbH-Jah­res­ab­schluss: Nicht jeder Prü­fer darf Ihren Abschluss prü­fen + Kon­flik­te in der GmbH: So bleibt Ihre GmbH immer hand­lungs­fä­hig + GmbH-Recht: Geschäfts­füh­rer braucht kein Gesell­schaf­ter­be­schluss + Geschäfts­füh­rer pri­vat: Kei­ne Haf­tung bei Schwarz­ar­beit + Haf­tung: Geschäfts­füh­rer muss Spe­sen kor­rekt abrech­nen + Geld/Vermögen: BGH schützt Geschäfts­füh­rer-Erspar­nis­se BISS

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 Nr. 33/2013 vom 16.8.2013

Sehr geehr­te Geschäfts­füh­rer-Kol­le­gin, sehr geehr­ter Kollege,

ob Daten-Spio­na­ge, Doping oder feh­len­de Kon­trol­le bei der Auf­trags­ver­ga­be für die Bun­des­wehr. Vie­le Geschäfts­füh­rer-Kol­le­gen sind ver­wun­dert. Ein Kol­le­ge bringt es auf den Nen­ner: „So viel rechts­frei­en Raum gibt es für uns als Geschäfts­füh­rer nicht“. Im Gegen­teil: Staat­li­che Vor­ga­ben bis zur Gän­ge­lung (Geneh­mi­gungs­ver­fah­ren, Gewer­be­vor­schrif­ten), Kon­trol­len (Betriebs­prü­fun­gen, Pflicht­of­fen­le­gung) und kon­se­quen­te Feh­ler­ver­fol­gung (Insol­venz­ver­ge­hen) sind die Pra­xis der meis­ten Geschäfts­füh­rer. Der ange­kün­dig­te sys­te­ma­ti­sche Abbau von Büro­kra­tie ist aus­ge­blie­ben und nicht im Ent­fern­tes­ten aus­zu­ma­chen. Büro­kra­ti­sche Auf­la­gen und Kon­trol­len signa­li­sie­ren in ers­ter Linie eines: Miss­trau­en gegen­über den Unter­neh­men und den Unternehmern.

Für die Pra­xis: Für vie­le Kol­le­gen sind die Ereig­nis­se der letz­ten Wochen Anlass, die IT-Sicher­heit unter die Lupe zu neh­men. Gera­de der Trend zur „Clou­de“ wird kri­tisch gese­hen. Nicht, dass ein staat­li­cher Aus­späh befürch­tet wird. Aber es ist vie­len bewusst gewor­den, dass der Zugriff auf unter­neh­mens­in­ter­ne Infor­ma­tio­nen kon­se­quent geschützt wer­den muss. Fra­gen Sie Ihren IT-Bera­ter, wel­che Schutz-Stra­te­gien umge­setzt sind (SPAM- und Viren­schutz, Richt­li­ni­en für die IT, Ver­schlüs­se­lung, Zugriffs­be­rech­ti­gung, Home-Office, mobi­le Kom­mu­ni­ka­ti­on) und wel­che Schutz-Maß­nah­men (Daten­si­che­rung, Video-Kon­fe­ren­zen) geplant sind.

Rechnungswesen/GmbH-Jahresabschluss: Nicht jeder Prüfer darf Ihren Abschluss prüfen

Bis Ende des Monats müs­sen mit­tel­gro­ße und gro­ße GmbH den Jah­res­ab­schluss 2012 fest­stel­len (vgl. Nr. 30/2013). Die­se GmbHs müs­sen den Jah­res­ab­schluss zuvor „prü­fen“ las­sen. Dazu haben die Gesell­schaf­ter zu Beginn des Geschäfts­jahres den Prü­fer bestimmt (§ 318 HGB).  Als Geschäfts­füh­rer müs­sen Sie den Prü­fungs­auf­trag an den Wirt­schafts­prü­fer (WP), einen ver­ei­dig­ten Buch­prü­fer oder an die bestimm­te WP- bzw. BP-Gesell­schaft ertei­len. Vor­sicht: Laut HGB gibt es Vor­schrif­ten, wer ihren Jah­res­ab­schluss prü­fen darf und wer nicht. So darf eine StB/WP-Kanz­lei, die bei der Auf­stel­lung des JA mit­ge­wirkt hat, nicht prü­fen. Ist der Prü­fer an der GmbH betei­ligt, darf er auch nicht prü­fen. Wer prü­fungs­be­rech­tigt ist, ergibt sich aus § 319 HGB.

NEUE Rechts­la­ge: Bestä­tigt Ihnen der Wirt­schafts­prü­fer, dass er „zur Prü­fung berech­tigt ist“ (Nach­weis gemäß § 57a Wirt­schafts­prü­fungs­ord­nung), obwohl er tat­säch­lich nicht dazu berech­tigt ist, ist das sein Pro­blem. Lehnt das Unter­neh­mens­re­gis­ter den Jah­res­ab­schluss spä­ter wegen feh­ler­haf­ter Prü­fung bzw. unzu­läs­sig aus­ge­stell­tem Prü­fungs­ver­merk zur Ein­tra­gung ab und wird der Abschluss des­we­gen noch­mals geprüft, muss der Prü­fer die Kos­ten für die gesam­te Nach­prü­fung zah­len. Die­se Rechts­la­ge hat der BGH soeben bestä­tigt bzw. in letz­ter Instanz und damit unwi­der­ruf­lich fest­ge­stellt (BGH, Urteil vom 2.7.2013, II ZR 293/11).

Für die Pra­xis: Las­sen Sie sich vom Prü­fer (Wirt­schafts­prü­fer, ver­ei­dig­ter Buch­prü­fer) schrift­lich bestä­ti­gen, dass er zu Prü­fung Ihrer GmbH berech­tigt ist und das kei­ne Beschrän­kun­gen gemäß § 319 HGB bestehen. Auch dann, wenn der Prü­fer an der GmbH betei­ligt ist oder eine dem Prü­fer nahe ste­hen­de Per­son (Sozi­us, Ehe­gat­te, Kind) an Ihrer GmbH betei­ligt ist. Prüft er trotz­dem und ist eigent­lich nicht berech­tigt, kann die GmbH den Scha­den erset­zen las­sen. Und zwar inklu­si­ve der Kos­ten für die neu­er­li­che Prüfung.

Konflikte in der GmbH: So bleibt Ihre GmbH immer handlungsfähig

Erfah­rungs­ge­mäß kommt es zwi­schen den Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rern von GmbHs  alle 2 Jah­re zu ernst­haf­ten Kon­flik­ten über die Geschäfts­po­li­tik. Z. B., ob neue Mit­ar­bei­ter ein­ge­stellt wer­den, wann und wo inves­tiert wird oder wel­che Ver­triebs­schwer­punkt für die Zukunft gesetzt wer­den. Eini­gen sich die Betei­lig­ten nicht, kommt es zu Pro­ble­men. Und zwar dann, wenn immer der glei­che Gesell­schaf­ter Kom­pro­mis­se macht und der ande­re sich durch­setzt. Pas­siert das in der Zwei­per­so­nen-GmbH, ist abseh­bar, dass für den Kom­pro­miss berei­ten Gesell­schaf­ter irgend­wann „die Fah­nen­stan­ge erreicht“ ist. Ist im Gesell­schafts­ver­trag einer sol­chen GmbH kei­ne Klau­sel zur Been­di­gung der Gesell­schaft ver­ein­bart, kann das ziem­lich auf­rei­bend wer­den. Aus der Pra­xis sind Fäl­le bekannt, in denen über Jah­re hin­weg pro­zes­siert wur­de und die Geschäf­te der GmbH auf der Stre­cke blie­ben. Grund dafür war die jah­re­lan­ge Rechts­auf­fas­sung zur Abbe­ru­fung des Geschäfts­füh­rers in der Zwei­per­so­nen-GmbH. Die Gerich­te lie­ßen die Abbe­ru­fung eines Geschäfts­füh­rers nur dann zu, wenn ihm ein schuld­haf­tes Ver­hal­ten nach­zu­wei­sen war.

Laut BGH kann der (Gesell­schaf­ter-) Geschäfts­füh­rer abbe­ru­fen wer­den, wenn die Geschäfts­füh­rer unter­ein­an­der so zer­strit­ten sind, dass eine Zusam­men­ar­beit nicht mehr mög­lich ist (BGH, Urteil vom 12.01.2009, II ZR 27/08). Damit kann zumin­dest der Mehr­heits-Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer die Hand­lungs­fä­hig­keit der GmbH bei Zer­strit­ten­heit mit sei­nem Mit-Gesell­schaf­ter schnel­ler wie­der her­stel­len. Den Beweis dafür, dass „Zer­strit­ten­heit“ vor­liegt, ist sehr viel ein­fa­cher zu füh­ren. Dazu genügt es, wenn Sie z. B. doku­men­tie­ren kön­nen, dass Ver­trä­ge nicht zustan­de kamen, weil der Min­der­heits-Gesell­schaf­ter die Zustim­mung verweigerte.

Für die Pra­xis: Kei­ne oder nur wenig Aus­wir­kung hat die­se Mög­lich­keit für die Abbe­ru­fung des Geschäfts­füh­rers in der Zwei­per­so­nen-GmbH mit gleich­be­rech­tig­ten Gesell­schaf­ter-Geschäfts­­­füh­rern (50:50-Beteiligung). Hier kann eine Abbe­ru­fung wei­ter­hin nur nach einem gericht­li­chen Urteil durch­ge­setzt wer­den. In die­ser Gesell­schaf­ter-Kon­stel­la­ti­on kann die Patt-Situa­ti­on und die Hand­lungs­fä­hig­keit der GmbH nur gesi­chert wer­den, indem ein Drit­ter (Steu­er­be­ra­ter, Ban­ker) laut Gesell­schafts­ver­trag z. B. als Bei­rat mit­ent­schei­den kann. Wir raten für die 50:50%-GmbH: Der Gesell­schafts­ver­trag soll­te eine Kün­di­gungs­klau­sel ent­hal­ten. Mus­ter­for­mu­lie­rung: „Jeder Gesell­schaf­ter kann die GmbH mit einer Frist von 6 Mona­ten (1 Jahr) zum Ende eines Geschäfts­jah­res kün­di­gen. Die GmbH wird zu die­sem Zeit­punkt auf­ge­löst. Das Ver­mö­gen ist unter den Gesell­schaf­tern zu ver­tei­len. Stim­men alle Gesell­schaf­ter zu, kann ein Gesell­schaf­ter die GmbH fort­füh­ren“. Soll der Bestand der GmbH gesi­chert wer­den und dem Gesell­schaf­ter ein Aus­tritts­recht ein­ge­räumt wer­den, kann das so ver­ein­bart wer­den. Mus­ter­for­mu­lie­rung:Bei Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des kann jeder Gesell­schaf­ter sei­nen Aus­tritt aus der Gesell­schaft mit einer Frist von 6 Mona­ten zum Ende des Geschäfts­jah­res erklä­ren. Durch den Aus­tritt eines Gesell­schaf­ters wird die Gesell­schaft nicht auf­ge­löst. Die Gesell­schaft ist im Fal­le eines Aus­tritts berech­tigt, den Geschäfts­an­teil des aus­tre­ten­den Gesell­schaf­ters ein­zu­zie­hen bzw. die Abtre­tung an eine drit­te natür­li­che oder juris­ti­sche Per­son zu verlangen“.

GmbH-Recht: Geschäftsführer braucht kein Gesellschafterbeschluss

Ver­klagt die GmbH Ihren Ex-Geschäfts­füh­rer auf Scha­dens­er­satz, kann der neu amtie­ren­de Geschäfts­füh­rer die GmbH vor Gericht ver­tre­ten. Er braucht kei­nen aus­drück­li­chen Gesell­schaf­ter­be­schluss (OLG Karls­ru­he, Urteil vom 31.7.2013, 7 U 184/12).

Für die Pra­xis: Der abbe­ru­fe­ne Geschäfts­füh­rer woll­te mit Hin­weis auf die feh­len­de Ver­tre­tungs­voll­macht die Revi­si­on des erst­in­stanz­li­chen Urteils ver­hin­dern. Der Ver­such schei­ter­te. Die Kla­ge des Geschäfts­füh­rers auf aus­ste­hen­des Gehalt wur­de abgewiesen.

Geschäftsführer privat: Keine Haftung bei Schwarzarbeit

Brei­tes Pres­se­echo hat das Urteil des BGH zur Haf­tung bei Schwarz­ar­beit gefun­den. Für Sie ist wich­tig: Abge­se­hen davon, dass Sie bei der Ver­ga­be von Auf­ga­ben (Put­zen, Aus­hilfs­tä­tig­kei­ten) kei­nen Anspruch auf Scha­dens­er­satz haben, soll­ten Sie alle wei­te­ren Fol­gen abse­hen. Abge­se­hen davon, dass Sie sich u. U. straf­bar machen, sind die Fol­ge­schä­den in der Regel unkal­ku­lier­bar (Hin­ter­zie­hung von Sozi­al­bei­trä­gen und Steu­ern). Aber auch im pri­va­ten Bereich soll­ten Sie kei­ne Expe­ri­men­te machen. Auch nicht, wenn Sie „um einen Gefal­len“ gebe­ten wer­den (BGH, Urteil vom 1.8.2013, VII ZR 6/13).

Für die Pra­xis: Als Geschäfts­füh­rer sind Sie für die Richt­li­ni­en für Ver­ga­be von Tätig­kei­ten in Ihrer Fir­ma zustän­dig. Dazu gehört auch die kla­re Vor­ga­be an Buchhaltung/Rechnungswesen Über­wei­sun­gen an Per­so­nen nur auf der Grund­la­ge des schrift­li­chen Ver­tra­ges zu ver­an­las­sen und den Abtei­lun­gen kei­ne schwar­ze Kas­se für Bar­zah­lun­gen zu über­las­sen. Das dürf­te aber in den GmbHs durch­weg so prak­ti­ziert wer­den. Den­noch: Auf­ge­passt, wenn der Haus­meis­ter z. B. klei­ne pri­va­te Gar­ten­ar­bei­ten im Pri­vat­haus erbringt, die mit den oben genann­ten Richt­li­ni­en nicht ver­ein­bar sind. Sie geben sich damit eine Blö­ße, die Sie spä­ter bereu­en könnten.

Haftung: Geschäftsführer muss Spesen korrekt abrechnen

Ver­an­lasst der Geschäfts­füh­rer einer GmbH, dass unbe­rech­tigt Spe­sen an ihn selbst aus­ge­zahlt wer­den, dann liegt dar­in eine Pflicht­ver­let­zung nach § 43 Abs. 2 GmbH-Gesetz. Fol­ge: Die GmbH hat einen Scha­dens­er­satz­an­spruch und kann die voll­stän­di­ge Rück­zah­lung ver­lan­gen (OLG Mün­chen, Urteil vom 27.2.2013, 7 U 4465/11).  

Für die Pra­xis: Dar­über hin­aus dro­hen uner­wünsch­te Steu­er­fol­gen, sofern es sich um einen Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer han­delt. Ver­zich­tet die GmbH auf den Rück­zah­lungs­an­spruch, wird das    Finanz­amt die­sen Betrag als ver­deck­te Gewinn­aus­schüt­tung behan­deln und nachversteuern. 

Geld/Vermögen: BGH schützt Geschäftsführer-Ersparnisse

Neben Alters­rück­la­gen in Höhe der gesetz­li­chen Ren­te dür­fen Sie als Geschäfts­füh­rer 5 % Ihres Brut­to­ein­kom­mens für die Alters­vor­sor­ge zurück­le­gen, ohne dass dies spä­ter zum Eltern­un­ter­halt her­an­ge­zo­gen wer­den kann (BGH, Beschluss vom 7.8.2013, XII ZB 269/12).

Für die Pra­xis: Damit zieht der BGH ver­bind­li­che Gren­zen, die bei  der Berech­nung der Höhe der Unter­halts­ver­pflich­tung der Kin­der für (pfle­ge­be­dürf­ti­ge) Eltern berück­sich­tigt wer­den müs­sen. Aus dem Beschluss ergibt sich auch ein Schutz für die selbst genutz­te ETW und die Anrech­nung von Immo­bi­len­ver­mö­gen der Kinder. 

Mit bes­ten Grü­ßen Ihr

Lothar Volkelt

Dipl. Volks­wirt, Her­aus­ge­ber + Chef­re­dak­teur Volkelt-Brief