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Archiv: Volkelt-Briefe

Volkelt-Brief 33/2013

Volkelt-BriefThemen heute : Daten-Spionage/Doping/Öffentliche Aufträge – was Geschäftsführer verärgert + Rechnungswesen/GmbH-Jahresabschluss: Nicht jeder Prüfer darf Ihren Abschluss prüfen + Konflikte in der GmbH: So bleibt Ihre GmbH immer handlungsfähig + GmbH-Recht: Geschäftsführer braucht kein Gesellschafterbeschluss + Geschäftsführer privat: Keine Haftung bei Schwarzarbeit + Haftung: Geschäftsführer muss Spesen korrekt abrechnen + Geld/Vermögen: BGH schützt Geschäftsführer-Ersparnisse BISS …

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 Nr. 33/2013 vom 16.8.2013

Sehr geehrte Geschäftsführer-Kollegin, sehr geehrter Kollege,

ob Daten-Spionage, Doping oder fehlende Kontrolle bei der Auftragsvergabe für die Bundeswehr. Viele Geschäftsführer-Kollegen sind verwundert. Ein Kollege bringt es auf den Nenner: „So viel rechtsfreien Raum gibt es für uns als Geschäftsführer nicht“. Im Gegenteil: Staatliche Vorgaben bis zur Gängelung (Genehmigungsverfahren, Gewerbevorschriften), Kontrollen (Betriebsprüfungen, Pflichtoffenlegung) und konsequente Fehlerverfolgung (Insolvenzvergehen) sind die Praxis der meisten Geschäftsführer. Der angekündigte systematische Abbau von Bürokratie ist ausgeblieben und nicht im Entferntesten auszumachen. Bürokratische Auflagen und Kontrollen signalisieren in erster Linie eines: Misstrauen gegenüber den Unternehmen und den Unternehmern.

Für die Praxis: Für viele Kollegen sind die Ereignisse der letzten Wochen Anlass, die IT-Sicherheit unter die Lupe zu nehmen. Gerade der Trend zur „Cloude“ wird kritisch gesehen. Nicht, dass ein staatlicher Ausspäh befürchtet wird. Aber es ist vielen bewusst geworden, dass der Zugriff auf unternehmensinterne Informationen konsequent geschützt werden muss. Fragen Sie Ihren IT-Berater, welche Schutz-Strategien umgesetzt sind (SPAM- und Virenschutz, Richtlinien für die IT, Verschlüsselung, Zugriffsberechtigung, Home-Office, mobile Kommunikation) und welche Schutz-Maßnahmen (Datensicherung, Video-Konferenzen) geplant sind.

Rechnungswesen/GmbH-Jahresabschluss: Nicht jeder Prüfer darf Ihren Abschluss prüfen

Bis Ende des Monats müssen mittelgroße und große GmbH den Jahresabschluss 2012 feststellen (vgl. Nr. 30/2013). Diese GmbHs müssen den Jahresabschluss zuvor „prüfen“ lassen. Dazu haben die Gesellschafter zu Beginn des Geschäfts­jahres den Prüfer bestimmt (§ 318 HGB).  Als Geschäftsführer müssen Sie den Prüfungsauftrag an den Wirtschaftsprüfer (WP), einen vereidigten Buchprüfer oder an die bestimmte WP- bzw. BP-Gesellschaft erteilen. Vorsicht: Laut HGB gibt es Vorschriften, wer ihren Jahresabschluss prüfen darf und wer nicht. So darf eine StB/WP-Kanzlei, die bei der Aufstellung des JA mitgewirkt hat, nicht prüfen. Ist der Prüfer an der GmbH beteiligt, darf er auch nicht prüfen. Wer prüfungsberechtigt ist, ergibt sich aus § 319 HGB.

NEUE Rechtslage: Bestätigt Ihnen der Wirtschaftsprüfer, dass er „zur Prüfung berechtigt ist“ (Nachweis gemäß § 57a Wirtschaftsprüfungsordnung), obwohl er tatsächlich nicht dazu berechtigt ist, ist das sein Problem. Lehnt das Unternehmensregister den Jahresabschluss später wegen fehlerhafter Prüfung bzw. unzulässig ausgestelltem Prüfungsvermerk zur Eintragung ab und wird der Abschluss deswegen nochmals geprüft, muss der Prüfer die Kosten für die gesamte Nachprüfung zahlen. Diese Rechtslage hat der BGH soeben bestätigt bzw. in letzter Instanz und damit unwiderruflich festgestellt (BGH, Urteil vom 2.7.2013, II ZR 293/11).

Für die Praxis: Lassen Sie sich vom Prüfer (Wirtschaftsprüfer, vereidigter Buchprüfer) schriftlich bestätigen, dass er zu Prüfung Ihrer GmbH berechtigt ist und das keine Beschränkungen gemäß § 319 HGB bestehen. Auch dann, wenn der Prüfer an der GmbH beteiligt ist oder eine dem Prüfer nahe stehende Person (Sozius, Ehegatte, Kind) an Ihrer GmbH beteiligt ist. Prüft er trotzdem und ist eigentlich nicht berechtigt, kann die GmbH den Schaden ersetzen lassen. Und zwar inklusive der Kosten für die neuerliche Prüfung.

Konflikte in der GmbH: So bleibt Ihre GmbH immer handlungsfähig

Erfahrungsgemäß kommt es zwischen den Gesellschafter-Geschäftsführern von GmbHs  alle 2 Jahre zu ernsthaften Konflikten über die Geschäftspolitik. Z. B., ob neue Mitarbeiter eingestellt werden, wann und wo investiert wird oder welche Vertriebsschwerpunkt für die Zukunft gesetzt werden. Einigen sich die Beteiligten nicht, kommt es zu Problemen. Und zwar dann, wenn immer der gleiche Gesellschafter Kompromisse macht und der andere sich durchsetzt. Passiert das in der Zweipersonen-GmbH, ist absehbar, dass für den Kompromiss bereiten Gesellschafter irgendwann „die Fahnenstange erreicht“ ist. Ist im Gesellschaftsvertrag einer solchen GmbH keine Klausel zur Beendigung der Gesellschaft vereinbart, kann das ziemlich aufreibend werden. Aus der Praxis sind Fälle bekannt, in denen über Jahre hinweg prozessiert wurde und die Geschäfte der GmbH auf der Strecke blieben. Grund dafür war die jahrelange Rechtsauffassung zur Abberufung des Geschäftsführers in der Zweipersonen-GmbH. Die Gerichte ließen die Abberufung eines Geschäftsführers nur dann zu, wenn ihm ein schuldhaftes Verhalten nachzuweisen war.

Laut BGH kann der (Gesellschafter-) Geschäftsführer abberufen werden, wenn die Geschäftsführer untereinander so zerstritten sind, dass eine Zusammenarbeit nicht mehr möglich ist (BGH, Urteil vom 12.01.2009, II ZR 27/08). Damit kann zumindest der Mehrheits-Gesellschafter-Geschäftsführer die Handlungsfähigkeit der GmbH bei Zerstrittenheit mit seinem Mit-Gesellschafter schneller wieder herstellen. Den Beweis dafür, dass „Zerstrittenheit“ vorliegt, ist sehr viel einfacher zu führen. Dazu genügt es, wenn Sie z. B. dokumentieren können, dass Verträge nicht zustande kamen, weil der Minderheits-Gesellschafter die Zustimmung verweigerte.

Für die Praxis: Keine oder nur wenig Auswirkung hat diese Möglichkeit für die Abberufung des Geschäftsführers in der Zweipersonen-GmbH mit gleichberechtigten Gesellschafter-Geschäfts­führern (50:50-Beteiligung). Hier kann eine Abberufung weiterhin nur nach einem gerichtlichen Urteil durchgesetzt werden. In dieser Gesellschafter-Konstellation kann die Patt-Situation und die Handlungsfähigkeit der GmbH nur gesichert werden, indem ein Dritter (Steuerberater, Banker) laut Gesellschaftsvertrag z. B. als Beirat mitentscheiden kann. Wir raten für die 50:50%-GmbH: Der Gesellschaftsvertrag sollte eine Kündigungsklausel enthalten. Musterformulierung: „Jeder Gesellschafter kann die GmbH mit einer Frist von 6 Monaten (1 Jahr) zum Ende eines Geschäftsjahres kündigen. Die GmbH wird zu diesem Zeitpunkt aufgelöst. Das Vermögen ist unter den Gesellschaftern zu verteilen. Stimmen alle Gesellschafter zu, kann ein Gesellschafter die GmbH fortführen“. Soll der Bestand der GmbH gesichert werden und dem Gesellschafter ein Austrittsrecht eingeräumt werden, kann das so vereinbart werden. Musterformulierung:Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann jeder Gesellschafter seinen Austritt aus der Gesellschaft mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende des Geschäftsjahres erklären. Durch den Austritt eines Gesellschafters wird die Gesellschaft nicht aufgelöst. Die Gesellschaft ist im Falle eines Austritts berechtigt, den Geschäftsanteil des austretenden Gesellschafters einzuziehen bzw. die Abtretung an eine dritte natürliche oder juristische Person zu verlangen“.

GmbH-Recht: Geschäftsführer braucht kein Gesellschafterbeschluss

Verklagt die GmbH Ihren Ex-Geschäftsführer auf Schadensersatz, kann der neu amtierende Geschäftsführer die GmbH vor Gericht vertreten. Er braucht keinen ausdrücklichen Gesellschafterbeschluss (OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.7.2013, 7 U 184/12).

Für die Praxis: Der abberufene Geschäftsführer wollte mit Hinweis auf die fehlende Vertretungsvollmacht die Revision des erstinstanzlichen Urteils verhindern. Der Versuch scheiterte. Die Klage des Geschäftsführers auf ausstehendes Gehalt wurde abgewiesen.

Geschäftsführer privat: Keine Haftung bei Schwarzarbeit

Breites Presseecho hat das Urteil des BGH zur Haftung bei Schwarzarbeit gefunden. Für Sie ist wichtig: Abgesehen davon, dass Sie bei der Vergabe von Aufgaben (Putzen, Aushilfstätigkeiten) keinen Anspruch auf Schadensersatz haben, sollten Sie alle weiteren Folgen absehen. Abgesehen davon, dass Sie sich u. U. strafbar machen, sind die Folgeschäden in der Regel unkalkulierbar (Hinterziehung von Sozialbeiträgen und Steuern). Aber auch im privaten Bereich sollten Sie keine Experimente machen. Auch nicht, wenn Sie „um einen Gefallen“ gebeten werden (BGH, Urteil vom 1.8.2013, VII ZR 6/13).

Für die Praxis: Als Geschäftsführer sind Sie für die Richtlinien für Vergabe von Tätigkeiten in Ihrer Firma zuständig. Dazu gehört auch die klare Vorgabe an Buchhaltung/Rechnungswesen Überweisungen an Personen nur auf der Grundlage des schriftlichen Vertrages zu veranlassen und den Abteilungen keine schwarze Kasse für Barzahlungen zu überlassen. Das dürfte aber in den GmbHs durchweg so praktiziert werden. Dennoch: Aufgepasst, wenn der Hausmeister z. B. kleine private Gartenarbeiten im Privathaus erbringt, die mit den oben genannten Richtlinien nicht vereinbar sind. Sie geben sich damit eine Blöße, die Sie später bereuen könnten.

Haftung: Geschäftsführer muss Spesen korrekt abrechnen

Veranlasst der Geschäftsführer einer GmbH, dass unberechtigt Spesen an ihn selbst ausgezahlt werden, dann liegt darin eine Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 GmbH-Gesetz. Folge: Die GmbH hat einen Schadensersatzanspruch und kann die vollständige Rückzahlung verlangen (OLG München, Urteil vom 27.2.2013, 7 U 4465/11).  

Für die Praxis: Darüber hinaus drohen unerwünschte Steuerfolgen, sofern es sich um einen Gesellschafter-Geschäftsführer handelt. Verzichtet die GmbH auf den Rückzahlungsanspruch, wird das    Finanzamt diesen Betrag als verdeckte Gewinnausschüttung behandeln und nachversteuern. 

Geld/Vermögen: BGH schützt Geschäftsführer-Ersparnisse

Neben Altersrücklagen in Höhe der gesetzlichen Rente dürfen Sie als Geschäftsführer 5 % Ihres Bruttoeinkommens für die Altersvorsorge zurücklegen, ohne dass dies später zum Elternunterhalt herangezogen werden kann (BGH, Beschluss vom 7.8.2013, XII ZB 269/12).

Für die Praxis: Damit zieht der BGH verbindliche Grenzen, die bei  der Berechnung der Höhe der Unterhaltsverpflichtung der Kinder für (pflegebedürftige) Eltern berücksichtigt werden müssen. Aus dem Beschluss ergibt sich auch ein Schutz für die selbst genutzte ETW und die Anrechnung von Immobilenvermögen der Kinder.   

Mit besten Grüßen Ihr

Lothar Volkelt

Dipl. Volkswirt, Herausgeber + Chefredakteur Volkelt-Brief