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Volkelt-Brief 11/2017

Krank sein: Ich als Geschäfts­füh­rer doch nicht” + Geschäfts­füh­rer-Pflicht­ver­si­che­rung: Immer mehr Bean­stan­dun­gen ACHTUNG: Neu­es Urteil zum nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot + GF-Ver­trag: Kop­pe­lung von Abbe­ru­fung und Kün­di­gung + GmbH-Recht: Lei­ter muss Beschlüs­se offi­zi­ell „fest­stel­len” + Steu­er-Betrug: Neu­es Urteil zu Cum-Ex-Geschäf­ten + Geschäfts­füh­rer pri­vat: XING-Hin­weis auf zukünf­ti­ge Selb­stän­dig­keit +  BISS

 

 

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Frei­burg, 17. März 2017

Sehr geehr­te Geschäfts­füh­rer-Kol­le­gin, sehr geehr­ter Kollege,

Krank sein? Kann ich mir nicht leis­ten“. So die häu­fi­ge Ant­wort, wenn es um das gesund­heit­li­che Emp­fin­den von Füh­rungs­kräf­ten geht. Das betrifft auch vie­le Geschäfts­füh­rer. Die meis­ten blei­ben im Dienst oder zumin­dest im Not­dienst, nicht weni­ge star­ten in ihre wohl­ver­dien­ten Urlaubs­ta­ge erst ein­mal mit einer Erschöp­fungs-Aus­zeit – der manch­mal sogar den gan­zen Urlaub andauert.

Fakt ist: Je höher der Beschäf­ti­gungs­grad um so höher der Kran­ken­stand. Im Kri­sen­jahr 2007 lag der Kran­ken­stand pro Mit­ar­bei­ter bei 8 Tagen im Jahr. In der Fol­ge – mit ste­ti­ger Ver­bes­se­rung der wirt­schaft­li­chen Lage – ver­län­ger­te sich die durch­schnitt­li­che Zahl der Krank­heits­ta­ge auf 12 in 2016 (Sta­tis­ta, Kran­ken­stand in der GKV 1991 – 2017). Soweit die Sta­tis­tik. In der Rea­li­tät sind in die­sen Zah­len nur die Krank­heits­ta­ge erfasst, bei denen einen Krank­mel­dung mit gel­ber Beschei­ni­gung – also ab dem 3. Fehl­tag – vor­lag. Kur­z­er­kran­kun­gen sind dar­in nicht ent­hal­ten. Für Sie und die meis­ten Kol­le­gen heißt es bei einer auf­kom­men­den Grip­pe nach wie vor: „Krank sein – geht nicht“.

Lese­TIPP: Dr. Alfred Hirsch­hau­sen Glück kommt sel­ten allein …

Wer vor­sor­gend mit dem The­ma umgeht, ist gut bera­ten, das The­ma genau­so ernst zu neh­men wie die Nach­fol­ge. Es gilt: Je vor­aus­schau­en­der Ihre Vor­ga­ben sind, des­to bes­ser ist das Unter­neh­men geschützt. In den Not­fall­kof­fer gehört: die Vertretungsregelung/en, die Ter­min­pla­nung für die nächs­ten Tage/Wochen, die Zugangs­da­ten zu den geschäft­li­chen Kon­ten, die Zugangs­da­ten zu Inter­net-Por­ta­len, die Kun­den- und Gesell­schafts­ver­trä­ge und die Vor­sor­ge- und Gene­ral­voll­macht für den Ver­tre­ter. Aber selbst eine sol­che Vor­sor­ge hält die meis­ten Kol­le­gen wohl auch in Zukunft nicht davon ab, sich bei einer Grip­pe nichts anmer­ken zu las­sen. Aber dann soll­ten Sie zumin­dest einen gehö­ri­gen Abstand zu Ihren Mit­ar­bei­tern einhalten.

GF-Pflichtversicherung: Immer mehr Beanstandungen

Nach eini­gen Grund­satz-Urtei­len des Bun­des­so­zi­al­ge­richts (BSG) aus 2015(2016 (z. B. Urteil vom 29.7.2015, B 12 KR 23/13 R) und der damit ver­bun­de­nen Neu­aus­rich­tung der Rechts­la­ge zur Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht von GmbH-Geschäfts­­­füh­rern schau­en die Prü­fer der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung (DRV) ganz genau hin. Im Fokus der Sozi­al­prü­fer ste­hen Min­der­heits-Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer, die auf­grund der tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se dar­le­gen, dass die Gesell­schaf­ter ihnen de fac­to kei­ne Wei­sun­gen ertei­len. Z. B., weil den Gesell­schaf­ter Bran­chen­kennt­nis­se feh­len oder die­se kei­ne unter­neh­me­ri­schen Qua­li­fi­ka­tio­nen haben. Sol­che Kon­stel­la­tio­nen wer­den jetzt nach­träg­lich mit Ver­weis auf die neue Recht­spre­chung bean­stan­det und per Bescheid als sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig eingestuft.

Beach­ten Sie dazu: Gut­ach­ten – Sta­tus des Geschäfts­füh­rers in der Pflichtversicherung

Arbeits­hil­fe: Fest­stel­lungs­bo­gen der DRV zum sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Sta­tus des GmbH-Geschäftsführers

Hin­ter­grund: Die sog. Wei­sungs­frei­heit muss sich aus den gesell­schafts­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen erge­ben. Hier zäh­len nur noch die Mehr­heits-Ver­hält­nis­se. Der Min­der­heits-Gesell­schaf­ter kann Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht nur ver­mei­den, wenn er eine Sperr­mi­no­ri­tät hält, mit der er laut Gesell­schafts­ver­trag Beschlüs­se ver­hin­dern kann. Wich­tig: Bei einer Nach­ver­an­la­gung soll­ten Sie nicht vor­schnell klein bei­geben. Noch immer ent­schei­den die Gerich­te sehr unter­schied­lich und es kommt sehr auf die Argu­men­ta­ti­on und den Auf­tritt des dann von Ihnen beauf­trag­ten Anwalts an.

ACHTUNG: Neues Urteil zum Wettbewerbsverbot

Als Geschäfts­füh­rer ist es Ihnen ver­bo­ten, Geschäf­te im Gegen­stand der GmbH auf eige­ne Rech­nung zu machen. In den meis­ten Anstel­lungs­ver­trä­gen der Kol­le­gen gibt es zusätz­lich eine Ver­ein­ba­rung über ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot – also für die Zeit nach dem Aus­schei­den aus dem Amt des Geschäfts­füh­rers. In der Pra­xis kommt es über ein­zel­ne Klau­seln immer wie­der zu Strei­tig­kei­ten. Wir berich­ten an die­ser Stel­le regel­mä­ßig zum The­ma (vgl. Nr. 7/2017).

Jetzt gibt es dazu ein inter­es­san­tes und Rich­tung wei­sen­des Urteil des OLG Hamm, das für alle Geschäfts­füh­rer wich­tig ist, die sich nach ihrer Zeit als Geschäfts­füh­rer anschlie­ßend an einem Unter­neh­men der Bran­che betei­li­gen wol­len. Etwa indem Sie mit einer im Zusam­men­hang mit der Been­di­gung des Anstel­lungs­ver­tra­ges aus­ge­zahl­ten Abfin­dung als Gesell­schaf­ter bei der Kon­kur­renz ein­stei­gen wol­len (OLG Hamm, Urteil vom 8.8.2016, 8 U 23/16). Hier die wich­tigs­ten Aus­füh­run­gen aus dem Urteil:

  • Das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot ist nur dann wirk­sam ver­ein­bart, „wenn es in zeit­li­cher, ört­li­cher und gegen­ständ­li­cher Hin­sicht auf das not­wen­di­ge Maß beschränkt ist“ (vgl. auch BGH, Urteil vom 4.3.2002, II ZR 77/00). Wich­tig: Das Wett­be­werbs­ver­bot muss sich dar­auf beschrän­ken, was zum Schutz des Unter­neh­mens tat­säch­lich not­wen­dig ist. Bei­spiel: Es darf sich z. B. nicht auf poten­zi­ell zukünf­ti­ge Wett­be­wer­ber bezie­hen oder in ent­fern­ter Zukunft geplan­te neue Märk­te umfas­sen. Die Gren­zen müs­sen immer anhand kon­kre­ter geschäft­li­cher Akti­vi­tä­ten und Not­wen­dig­kei­ten begrün­det und plau­si­bel gemacht wer­den können.
  • Ist dem Geschäfts­füh­rer ein Tätig­wer­den „gleich aus wel­chem Grund, in selb­stän­di­ger, unselb­stän­di­ger oder sons­ti­ger Wei­se“ unter­sagt, dann ist das zu weit­ge­hend. Es besteht kein schutz­wür­di­ges Inter­es­se, dass der Geschäfts­füh­rer nicht für ein Wett­be­werbs­un­ter­neh­men in einer Wei­se tätig wird, das kei­nen Bezug zu dem Tätig­keits­be­reich des Geschäfts­füh­rers, sei­ner dort rele­van­ten Fach­kom­pe­tenz oder zu ihren Kun­den auf­weist. Wich­tig: Ist er z. B. als Geschäfts­füh­rer Ver­trieb ein­ge­stellt, kann er danach durch­aus als Geschäfts­füh­rer Finan­zen bei einem Wett­be­wer­ber tätig werden.
  • Ist es dem Geschäfts­füh­rer unter­sagt, für ein Unter­neh­men tätig zu wer­den, das „mit einem Wett­be­werbs­un­ter­neh­men“ ver­bun­den ist, dann ist die­se Beschrän­kung unan­ge­mes­sen. Das Unter­neh­men ist nicht von vor­ne­her­ein von einer ille­gi­ti­men Aus­nut­zung der Kennt­nis­se, die der Geschäfts­füh­rer bei ihr erwor­ben hat, bedroht, wenn er bei einem nicht im Wett­be­werb zu ihr ste­hen­den Unter­neh­men tätig wird, das einem Kon­zern ange­hört, zu dem auch ein im Wett­be­werb mit der Klä­ge­rin ste­hen­des Unter­neh­men gehört. Das Wett­be­werbs­ver­bot darf sich nicht auf alle Akti­vi­tä­ten eines Kon­zern-Unter­neh­mens bezie­hen – zumin­dest ein Bran­chen­be­zug ersicht­lich sein.
  • NEU UND WICHTIG: Zu weit­ge­hend ist ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot, wenn dem Geschäfts­füh­rer unter­sagt ist, ein im Wett­be­werb zur Klä­ge­rin ste­hen­des Unter­neh­men „zu errich­ten, zu erwer­ben oder sich hier­an unmit­tel­bar oder mit­tel­bar zu betei­li­gen“. Denn damit wird selbst eine rein kapi­ta­lis­ti­sche Betei­li­gung an einem Wett­be­werbs­un­ter­neh­men erfasst, die ohne die Mög­lich­keit und Absicht einer unter­neh­me­ri­schen Ein­fluss­nah­me ein­ge­gan­gen wer­den soll.

Arbeits­hil­fe: Mus­ter Geschäfts­füh­rer Anstellungsvertrag

Damit ist die Stel­lung des aus­schei­den­den Geschäfts­füh­rers deut­lich gestärkt. Gera­de die Mög­lich­keit einer Betei­li­gung an einem Kon­kur­renz­un­ter­neh­men eröff­net dem aus­schei­den­den Geschäfts­füh­rer enor­me Zukunfts-Chan­cen. Z. B. dann, wenn er nach Ablauf des Wettbe­werbsverbots (2 Jah­re) in dem Unter­neh­men, an dem er sich zunächst betei­ligt hat, in die Geschäfts­­­führung nach­rü­cken will und es ihm mit der Betei­li­gung gelingt, eine kon­ti­nu­ier­li­che Bezie­hung zu den ande­ren Gesell­schaf­tern bzw. der amtie­ren­den Geschäfts­füh­rung her­zu­stel­len – ganz abge­se­hen vom Ein­blick in alle Geschäftsunterlagen.

GF-Vertrag: Koppelung von Abberufung und Kündigung

Nach einem Urteil des OLG Karls­ru­he, führt die Abbe­ru­fung des (Fremd-) Geschäfts­füh­rers nur dann zur Been­di­gung des Anstel­lungs­ver­tra­ges, wenn dabei die Min­dest­kün­di­gungs­fris­ten gemäß § 622 BGB berück­sich­tigt wer­den. Eine auto­ma­ti­sche, sofor­ti­ge Been­di­gung des Anstel­lungs­ver­hält­nis­ses mit Zugang des Abbe­ru­fungs­be­schlus­ses ist nicht mög­lich (OLG Karls­ru­he, Urteil vom 25.10.2016, 8 U 122/15).

Ist in Ihrem Anstel­lungs­ver­trag eine sol­che Kop­pe­lung ver­ein­bart, haben Sie – je nach kon­kre­ter ver­trag­li­cher Aus­ge­stal­tung – nach die­sem Urteil gute Chan­cen, dass eine unwirk­sa­me Ver­ein­ba­rung vor­liegt und Ihr Arbeit­ge­ber an die gesetz­li­chen Kün­di­gungs­fris­ten gebun­den ist, weil im Anstel­lungs­ver­trag kei­ne ande­ren Kün­di­gungs­mo­da­li­tä­ten ver­ein­bart sind.

GmbH-Recht: Leiter muss Beschlüsse offiziell „feststellen”

For­mal kor­rekt ist ein Beschluss der Gesell­schaf­ter, wenn er durch einen Ver­samm­lungs­lei­ter fest­ge­stellt wird. Die­ser wird in der Regel zu Beginn der GmbH-Gesell­schaf­ter­­ver­­­samm­lung von den Gesell­schaf­tern mit ein­fa­cher Mehr­heit bestellt. Wird der Beschluss nicht for­mell ord­nungs­ge­mäß durch einen Ver­samm­lungs­lei­ter fest­ge­stellt, liegt dar­in bereits ein Anfech­tungs­grund (OLG Bran­den­burg, Urteil vom 5.1.2017, 6 U 21/14).

Solan­ge sich die Gesell­schaf­ter einig sind, ist die exak­te Ein­hal­tung von for­mel­len Anfor­de­run­gen nicht unbe­dingt zwin­gend not­wen­dig. In den Fäl­len, in denen es um umstrit­te­ne    Ent­schei­dun­gen geht oder bei zer­strit­te­nen Gesell­schaf­tern, soll­ten alle Form­vor­ga­ben unbe­dingt ein­ge­hal­ten wer­den. In die­sem Fall: Bestel­len Sie zu jeder Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung einen Ver­samm­lungs­lei­ter (Pro­to­koll) und las­sen Sie Beschlüs­se von die­sem offi­zi­ell fest­stel­len. For­mu­lie­rung im Pro­to­koll: Hier­mit stellt der Ver­samm­lungs­lei­ter die Beschluss­fas­sung wie folgt fest: „Beschluss­for­mu­lie­rung …..“.

Steuer-Betrug: Neues Urteil zu Cum-Ex-Geschäften

Das Finanz­ge­richt (FG) Düs­sel­dorf hat jetzt ent­schie­den, dass der Leer­käu­fer von Divi­den­den­pa­pie­ren, die 1990 im Rah­men von Cum-Ex-Geschäf­ten gehan­delt wur­den, hat man­gels wirt­schaft­li­chen Eigen­tums an den Papie­ren kei­nen Anspruch auf Anrech­nung von Kör­per­schaft- und Kapi­tal­ertrag­steu­er (FG Düs­sel­dorf, Urteil vom 12.12.2016, 6 K 1544/11 K AO).

Damit hat jetzt ein Finanz­ge­richt auch aus­drück­lich zu der Fra­ge des wirt­schaft­li­chen Eigen­tums Stel­lung bezo­gen. Zwar wird der BFH erst end­gül­tig in der Sache ent­schei­den. Bis dahin dürf­te aller­dings noch eini­ge Zeit ver­ge­hen, so dass in zahl­ei­chen bereits ver­an­lag­ten Steu­er­fäl­len Ver­jäh­rung ein­tre­ten könn­te. Damit löst sich (wie­der ein­mal) ein strit­ti­ges Steu­er­pro­blem durch Aus­sit­zen (vgl. zuletzt Nr. 24 + 46/2016).

Geschäftsführer privat: XING-Hinweis auf Selbständigkeit

Geschäfts­füh­rer, die nach dem Aus­schei­den aus der GmbH als Frei­be­ruf­ler tätig wer­den, dür­fen in XING auf die­se Tätig­keit ver­wei­sen, wenn sie kurz vor der Been­di­gung des Angestellten­verhältnisses ste­hen (LAG Köln, Urteil vom 7.2.2017, 12 Sa 745/16).

Der Arbeit­ge­ber hat­te sich mit sei­nem Mit­ar­bei­ter auf eine Been­di­gung der Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­stän­digt. Als der Mit­ar­bei­ter in der Fol­ge sei­nen Sta­tus in XING von Ange­stell­ter auf Frei­be­ruf­ler änder­te, woll­te der Arbeit­ge­ber das Arbeits­ver­hält­nis vor­zei­tig – frist­los – been­den. Der Arbeit­neh­mer (Fremd-Geschäfts­füh­rer) darf Maß­nah­men ergrei­fen, die eine spä­te­re Kon­kur­renz-Tätig­keit vor­be­rei­ten. Die Ände­rung des Sta­tus auf XING gehört zu die­sen vor­be­rei­ten­den Maßnahmen.

 

Lothar Volkelt

Her­aus­ge­ber + Chef­re­dak­teur Geschäftsführer-Fachinformationsdienst

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