Volkelt-Brief 40/2014 - Informationen für GmbH/UG Geschäftsführer/innen

Themen heute: Werbung: Ab 450 € gibt es Ärger mit der Künstlersozialkasse + Unternehmensverbund: Neues Urteil schützt Geschäftsführer der Tochter-GmbH + KMU-Anleihe: Wir-Finanzierer GmbH wirbt um kleinere Unternehmen+ Mitarbeiter: Abwerbeverbot darf maximal 2 Jahre dauern + GmbH-Recht: Minderheits-Gesellschafter kann Sonderprüfung verlangen + Steuerprüfung: Finanzamt darf interne Berichte nicht herausfordern + Geschäftsführer privat: Computerzeitschriften sind Privatsache + BISS …

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Nr. 40/2014

Freiburg 3.10.2014

Sehr geehrte Geschäftsführer-Kollegin, sehr geehrter Kollege,

alle Unternehmen, die „nicht nur gelegentlich“ Aufträge an selbständige Künstler oder Publizisten erteilen, müssen dafür Künstlersozialabgabe zahlen. Das gilt z. B. für Aufträge an Fotographen, Texter, Graphiker oder Webdesigner. Ab 2015 prüft die Deutsche Rentenversicherung flächendeckend, ob diese Beiträge tatsächlich gemeldet und gezahlt werden. Was aber heißt „nicht nur gelegentlich“? Nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz (§ 24 Abs. 3 KSVG) werden Aufträge „nur gelegentlich“ erteilt, wenn die Summe der Entgelte aus den in einem Kalenderjahr erteilten Aufträgen 450 EUR nicht übersteigt. Unterdessen gibt es erste Praxisberichte und Urteile, die zeigen wie die Sozialkasse die Rechtslage umsetzt.

Beispiel: Ein (kleines) Industrieunternehmen hatte von 2002 bis 2005 eine Werbeagentur mit einem Internet-Auftritt und einer Werbebroschüre beauftragt. Dazu wurde ein Fotograf geordert, der auf Anforderung Bildmaterial bereitstellte. Das genügte der Sozialkasse und dem Sozialgericht, um eine „mehr als gelegentliche“ Auftragsvergabe anzusetzen. Das Sozialgericht bestätigte die Abgabepflicht der Leistungen zur Sozialkasse als rechtmäßig (Landessozialgericht NRW, Urteil vom 30.4.2014, L 8 R 741/12).

Mit der 450-EUR-Grenze ist für fast alle Unternehmen Ärger vorprogrammiert, wenn die Prüfer der Deutschen Rentenversicherung wie vorgegeben ab 1.1.2015 zusätzlich die Abgabepflicht zur Künstlersozialversicherung mitprüfen (vgl. Nr. 29/2014). Völlig unklar ist, ob bei Überschreiten der 450-EUR-Grenze überhaupt noch mit einer „gelegentlichen“ Auftragsvergabe argumentiert werden kann, oder ob die Grenze Ausschlusskriterium ist. In der Praxis werden das die Sozialgerichte entscheiden. Wie auch im Steuerverfahren müssen Unternehmen ihre Rechtsposition in Zukunft auf dem Rechtsweg durchsetzen. Wir halten Sie über anhängige Verfahren und Entscheidungen auf dem Laufenden.

Neues Urteil schützt Geschäftsführer der Tochter-GmbH

Wechselt ein Angestellter im Konzern in die Geschäftsführung einer Tochter-GmbH und schließt er einen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag ab, endet damit automatisch das bisherige Arbeitsverhältnis. Unterdessen hat das Bundesarbeitsgericht diese Rechtslage in mehreren Entscheidungen bestätigt (vgl. BAG, Urteil vom 19.7.2007, 6 AZR 774/06). Das Arbeitsverhältnis besteht aber ausnahmsweise weiter, wenn im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag ausdrücklich vereinbart wird, dass der Geschäftsführer nach Abberufung und Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages Anspruch auf sein (ruhende) Arbeitsverhältnis und eine entsprechende Beschäftigung hat (vgl. ausführlich in Nr. 31/2007).

Achtung: Hierzu gibt es ein neues Urteil des Bundesarbeitsgerichts. Dabei geht es um alle Geschäftsführer, die schon vorher im Konzern beschäftigt waren (z. B. als Projekt- oder Ressortleiter) und innerhalb des Konzerns zum Geschäftsführer in einer anderen, selbständigen Konzerngesellschaft berufen werden (BAG, Urteil vom 24.10.2013, 2 AZR 1078/12). Nach dem erst jetzt veröffentlichten Urteil gilt:

Das vorherige Arbeitsverhältnis des Geschäftsführers endet nur dann automatisch, wenn die Parteien des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages zugleich die Parteien des Arbeitsvertrages sind.
Ist das nicht der Fall, muss der vorherige Arbeitsvertrag ausdrücklich und damit schriftlich gekündigt werden. Er endet nicht automatisch mit Abschluss des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages.

Entscheidend ist dabei nicht, ob die gleiche(n) Person(en) den Arbeits- bzw. Anstellungsvertrag unterschrieben haben. Also z. B. der Vortand in Vertretung der Konzern-Muttergesellschaft und zugleich für die Tochtergesellschaft. Entscheidend ist, mit welchem Vertragspartner (Gesellschaft) die Verträge abgeschlossen werden (vgl. Nr. 6/2011).

Beispiel: Der Mitarbeiter hat einen Arbeitsvertrag als Ressortleiter bei der Konzern-Mutter-AG. Er wird zum Geschäftsführer berufen. Den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag schließt er mit der Tochter-GmbH ab. Folge: Der alte Arbeitsvertrag ist mit Abschluss des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages nicht automatisch beendet. Schließt er aber den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag mit der Mutter-AG ab, für die er dann als Geschäftsführer in der Tochter-GmbH tätig wird, endet der bestehende Arbeitsvertrag automatisch.

Gehen Sie davon aus, dass die Justitiare/Berater in den Konzernen diese neu Rechtslage ab sofort umsetzen werden. Man wird darauf achten, dass die sog. Unternehmensidentität gegeben ist. Rechtlich unangreifbar ist es, wenn die Konzern-Mutter den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag abschließt und den Geschäftsführer dann in die Tochter-GmbH delegiert. Für Alt-Verträge gilt: Wurden Sie als Angestellter zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH bestellt und gekündigt, lohnt es zu prüfen, mit welchem Unternehmen der Arbeits- bzw. der Anstellungsvertrag abgeschlossen wurde. In diesem Fall sind Sie als Geschäftsführer u. U. vor dem sog. Hinauskündigen (zuletzt Nr. 43/2011) geschützt. Ihre Rechte aus dem vormaligen Arbeitsvertrag bestehen weiter und sind in der Regel nur per Aufhebungsvertrag gegen eine entsprechende Abfindungszahlung aufzulösen.

KMU-Anleihe: Wir-Finanzierer GmbH wirbt um kleinere Unternehmen

Nach den durchaus erfolgreichen, aber unterdessen ausgelaufenen Mezzanine-Finanzierungen für den Mittelstand gibt es jetzt mit der Wir-Finanzierer-GmbH einen neuen Anbieter, der eine spezielle Anleihe-Finanzierung für kleinere und mittelgroße Unternehmen auflegt (Volumen: 120 Mio. EUR). Dabei setzt der Gründer und Ex-Deutsche-Bank-Manager Mark van Arend auf klare und weitgehend risikolose Finanz-Beteiligungen. Interessierte Unternehmen müssen ein Rating ihrer Hausbank vorlegen und eine Bank-Finanzierung in Höhe der Anleihe vorweisen. Insgesamt gibt es ein dreistufiges Rating. Zusätzlich werden Kurzinterviews und eine Betriebsbesichtigung vor Ort durchgeführt. Finanziert werden 500.000 bis 10 Mio. EUR zu – je nach Rating – 4,5 % bis 7,25 % plus 5 % Disagio. Laufzeit: 5 Jahre. Unternehmen, die neue Kreditnehmer vermitteln, erhalten eine Provision. Eine Mittelbindung ist nicht vorgesehen.

Nach eigenen Angaben hat der Finanzierer unterdessen 45 % des Anleihevolumens untergebracht. Für die restlichen 55 % läuft derzeit breite Werbung. Für mittelständische Unternehmen gibt es damit noch realistische Chancen in die Finanzierung hinein zu kommen. Als Geschäftsführer müssen Sie beachten: Bei vielen Mezzanine-Finanzierungen, die ebenfalls über 5 Jahre angelegt waren, wurde die Anschluss-Finanzierung zum Problem (vgl. Nr. 48 + 49/2011). Entweder, weil die zu spät angegangen wurde, oder weil eine Anschluss-Finanzierung beim Mezzanine-Anbieter nicht möglich war, die Hausbank auf stur stellte und nur zu deutlich schlechteren Konditionen weiter finanzierte. Hier müssen Sie frühzeitig die Weichen stellen. Die Anschluss-Finanzierung sollte spätestens ½ Jahr vor Auslaufen der Anleihe stehen. Beziehen Sie dazu die Hausbank von vorneherein konstruktiv in die Gesamtplanung ein.

Mitarbeiter: Abwerbeverbot darf maximal 2 Jahre dauern

Verständigen sich Unternehmen darauf, Mitarbeiter nicht gegenseitig abzuwerben bzw. gegenseitig keine Mitarbeiter einzustellen (hier: Mitarbeiter im Vertrieb von Nutzfahrzeugen), darf dieses sog. Abwerbeverbot längstens für 2 Jahre nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem jeweiligen Mitarbeiter dauern (BGH, Urteil vom 30.45.2014, I ZR 245/12).

Die Unternehmen hatten in einer Sperrabrede für die Mitarbeitereine Karenzzeit von 3 Jahren vereinbart, für die sie sich die Unternehmen verpflichteten, keine Mitarbeiter des anderen Unternehmens einzustellen. Vorsicht: Auch wenn eine zu lange Karenzzeit vereinbart ist, sollten Sie bei Mitarbeitern, die vor Ablauf der 2‑Jahres-Frist zu Ihnen „überlaufen“ wollen, vorsichtig sein. Im entschiedenen Fall wechselte der Mitarbeiter erst nach Ablauf der 2‑Jahres-Frist. Wechselt der Mitarbeiter aber innerhalb der 2‑Jahres-Frist, wird das u. U. doch als Verstoß gegen die Sperrabrede gewertet, so dass eine dort vereinbarte Vertragsstrafe fällig wird.

Recht: Minderheits-Gesellschafter kann Sonderprüfung verlangen

Hat der Minderheits-Gesellschafter einer GmbH Hinweise darauf, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer pflichtwidrig handelt, kann er eine sog. Sonderprüfung beantragen (§ 46 Nr. 6 GmbH-Gesetz). Nach einem Beschluss des Landgerichts Essen hat er dann beste Chancen, dass einzelne Vorgänge neutral untersucht werden. Der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer hat nämlich bei der Beschlussfassung zur Bestellung eines Sonderprüfers kein Stimmrecht (LG Essen, Beschluss vom 31.7.2014, 45 O 9/14).

Gegenstand einer Sonderprüfung sind nicht nur Rechtsverstöße. Also z. B. der eigenmächtige Abschluss von Geschäften, für die laut Gesellschaftsvertrag ein Gesellschafterbeschluss vorgeschrieben ist (Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte) oder gesetzeswidrige Handlungen (Verstöße gegen Steuerpflichten). Die Gesellschafter können auch eine Sonderprüfung veranlassen, um die „Zweckmäßigkeit“ einer Geschäftsführungs-Maßnahme zu überprüfen.

Steuerprüfung: Finanzamt darf interne Berichte nicht herausverlangen

Ist bei der Bewertung des Zukaufs einer GmbH-Beteiligung strittig, wie der Anteil für die steuerliche Erfassung wert ist, hat das Finanzamt kein Anrecht darauf, eine für diesen Zweck eingeholte Due-Diligence-Bewertung einzusehen oder herauszufordern (FG Münster 18.8.2014, 6 V 1932/14 AO).

Da in einem Due-Diligence-Bericht Tatsachen regelmäßig nicht nur wiedergegeben, sondern auch juristisch bewertet werden, ist es fraglich, ob es sich dabei um eine Urkunde handelt, auf die der Betriebsprüfer Zugriff hätte. Aber selbst wenn dies so sein sollte, bestehen Zweifel, ob dann der gesamte Bericht vorzulegen ist. Ein Due Diligence Bericht ist wegen seines Inhalts eine „Urkunde besonderer Art“, denn er enthält regelmäßig auch Informationen (z. B. Würdigungen, Bewertungen), die grundsätzlich nicht herausgegeben werden müssen.

Geschäftsführer privat: Computerzeitschriften sind Privatsache

Selbst wenn Sie als Geschäftsführer für den Bereich IT zuständig sind, sind die Kosten für aus der Privattasche bezahlte Computer-Zeitschriften keine Werbungskosten (FG Münster, rechtskräftiges Urteil vom 21.7.2014, 5 K 2767/13 E). Es dürfte allerdings kein Problem sein, entsprechende Zeitschriften über die GmbH als Betriebsausgaben anzusetzen. Allerdings sollten Sie die PC-Spiele-Zeitschrift für den Junior nicht unbedingt über die GmbH laufen lassen.

Lothar Volkelt

Dipl. Volkswirt, Chefredakteur + Herausgeber