Hat der Gesellschafter der GmbH bereits eine Gesellschafterhilfe als Darlehen gewährt, kommt es für die Umqualifizierung in eine Kapital ersetzende Leistung nach dem früheren Eigenkapitalersatzrecht aufgrund der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft nicht darauf an, ob ein zusätzlicher Kreditbedarf der Gesellschaft bestand, sondern darauf, ob die GmbH sich den bereits vom Gesellschafter gewährten Kredit aus eigener Kraft hätte beschaffen können (BGH, Urteil v. 23.1.2018, II ZR 246/15).
Das Urteil betrifft nur noch offene Insolvenzverfahren aus den Jahren vor 2008 (sog. Eigenkapitalersatzrecht). Danach gilt: Kann sich die GmbH noch Kredite bei der Bank beschaffen, ist das Gesellschafter-Darlehen nicht zwangsläufig als Kapital ersetzend zu behandeln (dazu auch §§ 32a,32b GmbH-Gesetz, beide unterdessen aufgehoben). Seitdem gilt: Darlehen, die ein Gesellschafter seiner GmbH überlässt, werden im Insolvenzverfahren der Gesellschaft grundsätzlich als nachrangige Forderung behandelt (§ 135 Insolvenzordnung).
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