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Archiv: Volkelt-Briefe

Volkelt-Brief 29/2017

Null-Zins: Risiko-Geschäfte gehen (fast) immer zu Ihren Lasten + GmbH-Finanzen: Das müssen Sie bei der Anlage von GmbH-Geld unbedingt beachten + Gesellschafterliste: Nehmen Sie die Gesellschafter mit ins Boot + Treuhand am GmbH-Anteil: schriftlich, vollständig und steuerfest + Geschäftsführer Altersversorgung: Achtung – Neue Vorgaben für Ihre Pensionszusage + Steuern: Werbungskosten-Abzug nur für den aktiven Geschäftsführer

BISS … die Wirtschaft-Satire

 

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Freiburg, 21. Juli 2017

Sehr geehrte Geschäftsführer-Kollegin, sehr geehrter Kollege,

die Nullzins-Politik der Europäischen Zentralbank (EZB) hat nicht nur Auswirkungen auf den Verkauf der GmbH (vgl. Nr. 26/2017). Viele Geschäftsführer-Kollegen haben auch das Problem, liquide Mittel der GmbH unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten anzulegen. Unterdessen steigt der Druck, Liquidität zu „nutzen“. Thema: Negativzins oder zusätzliche Gebühren für größere Geldbestände – auch und gerade für Geschäftskunden. Was tun? Stehen Entscheidungen für die GmbH an, für die Sie keine Erfahrung und Kompetenz haben, sind Sie verpflichtet, externen Rat einzuholen (OLG Oldenburg, Urteil v. 22.6.2006, 1 U 34/03). Das gilt auch für Entscheidungen über das GmbH-Vermögen bzw. Vermögensanlagen der GmbH (BGH, Urteil v. 22.3.2011, XI ZR 33/10).

Wichtig: Diese Beratung muss nach den gesetzlichen Vorgaben schriftlich protokolliert werden. Bestehen Sie darauf, dass Ihnen ein Beratungsprotokoll in den dafür vorgesehenen Formvorschriften ausgehändigt wird (siehe dazu unten). Dieser Hinweis ist notwendig, weil viele Anlageberater die aufwändigen Formvorschriften immer noch nicht einhalten,  z. B. mit dem Hinweis darauf, „dass man zwar gerne bereit ist, die gesetzlichen Beratungsvorgaben einzuhalten, es aber auch unkomplizierter geht“.

Prüfen Sie, ob Vermögensanlage-Entscheidungen zum Katalog der zustimmungspflichtigen Geschäfte gehören – ob Sie die Vermögensanlage ab einem bestimmten Betrag (z. B. Investitionen ab 50.000 EUR) nur mit Zustimmung der Gesellschafter veranlassen dürfen. Als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer haben Sie in Anlagefragen selbstverständlich freie Hand.

 

GmbH-Finanzen: Das müssen Sie bei der Anlage von GmbH-Geld unbedingt beachten

Für den Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH geht die Anlage von liquiden Mitteln der GmbH auf eigenes Risiko. Insoweit haben Sie Handlungsfreiheit. Anders zu bewerten ist die Situation in einer GmbH mit mehreren Gesellschaftern. Hier können Risiko-Geschäfte dazu führen, dass das Vermögen der Gesellschafter geschädigt wird. Insofern hat hier bereits ein Gesellschafter mit einer Mini-Beteiligung die Möglichkeit, den Geschäftsführer für den Schaden, der aus riskanten Geschäften entsteht, in die Haftung zu nehmen. Ob hier eine Vermögensschaden-Versicherung (D & O) einspringt, richtet sich nach dem konkreten Einzelfall und den jeweiligen Versicherungskonditionen. Ein Restrisiko bleibt damit für den Geschäftsführer. Geschäftsführern, die Rücklagen ihrer GmbH in Finanztiteln anlegen, empfehlen wir zur Dokumentation (Beratungsprotokoll) gegenüber den Gesellschaftern folgendes Vorgehen:

  • Beratungsgespräche über Geldanlagen (z. B. Anleihen) und Wertpapiere (z. B. Aktien) müssen schriftlich protokolliert werden.
  • Der Berater muss Ihnen ein Beratungsprotokoll aushändigen.
  • Prüfen Sie das Beratungsprotokoll vor einer Unterschrift.
  • Das Protokoll muss laut Gesetz folgende Angaben enthalten: Anlass und Dauer der Beratung, die individuelle Situation und die wesentlichen Anliegen des Anlegers sowie die erteilten Empfehlungen und die dafür maßgeblichen Gründe.
  • Die individuellen Wünsche des Kunden müssen berücksichtigt werden. Textbausteine sind dafür nicht ausreichend.
  • Das Protokoll muss für Sie eindeutig und verständlich sein. Unterschreiben Sie keine Kauforder, wenn Sie in Ihrem Protokoll nicht alles geprüft und verstanden haben. Lassen Sie sich im Zweifelsfall Zeit oder befragen Sie einen Dritten.
  • Eine Unterschrift des Kunden unter das Beratungsprotokoll ist nicht erforderlich (auch nicht zur Bestätigung der Richtigkeit).
Nichts falsch machen Sie, wenn Sie sich für eine konservative Anlagestrategie entscheiden. Das sollte dann auch so im Beratungsprotokoll stehen. Derzeit haben Sie allerdings dafür keine große Auswahl. Im Moment sind das nur festverzinsliche Anleihen (Staats- und ausgewählte Unternehmensanleihen). Hier sind derzeit maximal bis zu 2,5 % Verzinsung möglich. Wer mehr riskieren will und dennoch gegenüber den Gesellschaftern kein Haftungsrisiko eingehen will, sollte mit einer Risikostreuung bis max. 30 % der Anlage noch auf der sicheren Seite sein. Allerdings sollten Sie dann darauf achten, dass der Aktienanteil als Fond und mit sicherem Branchen-Mix angelegt wird. Wichtig ist dann auch, dass Sie den richtigen Einstiegszeitpunkt finden. Derzeit liegen die Aktienkurse weltweit (DAX, EUROSTOX, NASDAQ usw.) so hoch im Rennen, dass ein Einstieg allenfalls Dividenden erwirtschaftet, aber realistischerweise bis auf weiteres nicht mit Kursgewinnen gerechnet werden kann. Von einer Risikostreuung über 30 % raten wir derzeit bei der Anlage von Geschäftsvermögen ab. Solche Risiko-Geschäfte (Termingeschäfte, Devisen, Gold, Puts and Calls usw.) sollten weiterhin dem Privatvermögen des Gesellschafter-Geschäftsführers vorbehalten bleiben.

 

Gesellschafterliste: Nehmen Sie die Gesellschafter mit ins Boot

Wenn Sie einen GmbH-Anteil kaufen, müssen Sie sich darauf verlassen können, dass der im Handelsregister eingetragene Eigentümer des GmbH-Anteils korrekt eingetragen ist. Voraussetzung: Die jährliche einzureichende Gesellschafterliste stimmt und wird regelmäßig aktualisiert (§ 40 GmbH-Gesetz). Dafür zuständig sind Sie als Geschäftsführer der GmbH. Im Alltagsgeschäft geht das aber gelegentlich unter (Wiedervorlage!). Ist im Handelsregister ein „falscher“ Gesellschafter eingetragen, kann es sein, dass ein Gesellschafter seinen Geschäftsanteil verliert, ohne dass er das weiß. Und zwar rechtswirksam – der Gesellschafter kann seinen Anteil nicht mehr zurück verlangen. Einzige rechtliche Möglichkeit: Er verklagt den Geschäftsführer auf Schadensersatz.

Begründung: Dieser hat die Gesellschafterliste nicht ordnungsgemäß gepflegt. Ob der Gesellschafter vor Gericht Recht erhält, ist dabei aber keineswegs sicher. Wichtig für den Geschäftsführer: Sichern Sie sich gegen eventuelle Haftungsansprüche ab.

Weisen Sie die (Nur-) Gesellschafter der GmbH darauf hin, dass diese regelmäßig jedes Jahr, mindestens aber alle 3 Jahre persönlich die im Handelsregister ausgewiesene Liste der Gesellschafter auf Richtigkeit prüfen müssen. Achten Sie darauf, dass der entsprechende Hinweis an die Gesellschafter im Protokoll der Gesellschafterversammlung vermerkt ist. TOP: „Prüfung der Gesellschafterliste im Handelsregister“ (z. B. unter https://www.Handelsregister.de).

 

Geschäftsführer Altersversorgung: Achtung – Neue Vorgaben für Ihre Pensionszusage

Eine einmal vereinbarte Pensionszusage für den Gesellschafter-Geschäftsführer kann später zum Verkaufshindernis für die GmbH werden. Unterdessen legen die meisten Käufer Wert darauf, dass eine solche Pensionszusage vor dem Verkauf abgelöst wird. Etwa, indem die Zusage auf einen Versicherer übertragen oder ganz aufgelöst wird.

Achtung: Nach den neuen Vorgaben des Bundesfinanzministeriums (BMF) kann das – je nach Gestaltung – dazu führen, dass Sie für Ihre Pensionsansprüche später Lohnsteuer zahlen müssen. Das kann auch passieren, wenn Sie sich Ihre Pensionsansprüche vorab teilweise oder in voller Höhe auszahlen lassen. Ein Steuervorteil der Pensionszusage geht damit verloren (BMF-Schreiben v. 4.7.2017, IV C 5 S 2333/16/10002).

Hier sollten Sie kein Risiko eingehen. Müssen/wollen Sie beim Verkauf Ihrer GmbH oder im Zusammenhang mit dem Verkauf Ihres GmbH-Anteils die Pensionszusage zur Disposition stellen, sollten Sie auf jeden Fall vorher ein Steuergutachten einholen. Achtung: Die Materie ist kompliziert und die Finanzbehörden werden die neuen Vorgaben konsequent zu ihren Gunsten umsetzen. Betroffen sind die Fälle, in denen die Pensionszusage des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers auf einen Dritten (Versicherer, Pensionsfond) übertragen wird und das nur mit dessen Zustimmung möglich ist. Voraussetzung für die Erhebung von Lohnsteuer ist demnach, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer ein Wahlrecht hat, wie die Pensionsansprüche behandelt werden. Besser ist es, wenn ein solches Wahlrecht erst gar nicht vertraglich vorgesehen ist.

 

Treuhand am GmbH-Anteil: schriftlich, vollständig und steuerfest

Die Steuerprüfung, ob das Geschäftsführer-Gehalt „angemessen“ ist, gilt nicht nur für Gesellschafter-Geschäftsführer, sondern auch für alle Personen, die einem Gesellschafter „nahe stehen“. Das betrifft Ehegatten, Kinder, Enkel, Neffen, also alle Personen, zu denen eine verwandtschaftliche Nähe besteht. Auch dann ist das Finanzamt befugt, überhöhte Gehaltszahlungen als verdeckte Gewinnausschüttung mit Gewinnsteuern zu belegen.

Zu dieser Frage gibt es jetzt ein neues, interessantes Urteil des BFH. Dabei ging es um überhöhte Zahlungen der GmbH an eine zu 45 % beteiligte Gesellschafterin und ihren nicht an der GmbH beteiligten Ehemann, der als Geschäftsführer fungierte. Im Laufe des Verfahrens berief sich die Ehegatten-Gesellschafterin darauf, den GmbH-Anteil lediglich treuhänderisch für ihren Ehegatten gehalten zu haben. Aus diesem Grund könnten ihr keine höheren Einkünfte aus Kapitalvermögen zugerechnet werden (BFH, Urteil v. 14.3.2017, VIII R 32/14). Schlußendlich änderte diese Argumentation nichts an der Einschätzung des Finanzamts, das eine vGA in sechstelliger Höhe unterstellte und entsprechend nachversteuerte.

Laut Urteil muss ein schriftlicher – besser: notariell beurkundeter – Treuhandvertrag vorliegen. Nur dann ist eine Durchführung mit steuerlicher Wirkung sicher möglich. Im Klartext: Wenn Sie nachträglich im Steuerverfahren behaupten, dass der GmbH-Anteil „faktisch“ vom Ehegatten verwaltet wird, hat das keine Aussicht auf Erfolg. Eine mündliche Absprache genügt auf keinen Fall. Der Treuhandvertrag muss folgende Punkte enthalten: Die Verfügungsgewalt des Treugebers wird tatsächlich eingeschränkt, es muss erkennbar sein, dass der Treuhänder auf Rechnung des Treugebers handelt, der Treugeber behält seine Weisungsbefugnis und der Treugeber muss jederzeit berechtigt sein, die Herausgabe des Treugutes verlangen zu können. Alle diese Regelungspunkte sollten also auf jeden Fall im Treuhandvertrag vereinbart sein.

 

Steuern: Werbungskosten-Abzug nur für den aktiven Geschäftsführer

Der Werbungskostenabzug für Zinsen für ein Darlehen, mit dem der Kauf einer GmbH-Beteiligung finanziert wird, ist nur dann im Rahmen der Regelbesteuerung (§ 32d Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG) möglich, wenn der neue Gesellschafter aktiv als Geschäftsführer für die GmbH tätig ist (FG Düsseldorf, Urteil v. 10.5.2017, 7 K 3226/16 E, Revision ist zugelassen).

Das Urteil ist wichtig für Geschäftsführer, die eine Beteiligung an der GmbH über ein Darlehen finanzieren (Management-Buy-out). Die Regelbesteuerung ist nur möglich, solange der Geschäftsführer aktiv im Amt bleibt. Nur dann ist der Abzug der Darlehenszinsen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen möglich. Sobald der Geschäftsführer abberufen wird oder sein Amt zur Verfügung stellt, verliert er die Voraussetzungen zur steuerlichen Anrechnung der Darlehenszinsen.

 

Eine informative Lektüre wünscht

Lothar Volkelt

Herausgeber + Chefredakteur Geschäftsführer-Fachinformationsdienst

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