Volkelt-Brief 31/2018

NEU Ach­tung: D&O zahlt nicht für Fehl­ent­schei­de in der GmbH-Kri­se + Geschäfts­füh­rer-Risi­ko: Ent­schei­den unter Plau­si­bi­li­tä­ten – nur „mbH” + Digi­ta­les: Die neu­en Clus­ter – stimmt der Gegen­stand Ihrer GmbH noch? + DRV-Betriebs­prü­fung aktu­ell: GmbHs ohne Mit­ar­bei­ter im Visier + Mit­ar­bei­ter gesucht: Fischen in frem­den Gewäs­sern + Arbeits­recht: Lei­ter der Betriebs­stät­te darf Betriebs­rat wer­den + Wirt­schafts­po­li­tik: Zukunft des Soli­da­ri­täts­zu­schlags im Finanz­aus­schuss + BGH: Untreue-Urteil gegen den Geschäfts­füh­rer der EBE GmbH bestä­tigt + Büro­kra­tie: Neu­es Gesetz wird Whist­le­b­lower schützen

BISS … die Wirt­schaft-Sati­re

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Frei­burg, 3. August 2018

Sehr Geschäftsführer-Kollegin, sehr geehrter Kollege,

ACHTUNG: ein aus­ge­spro­chen wich­ti­ges Urteil für alle Geschäfts­füh­rer, die sich über ihren Arbeit­ge­ber „GmbH” mit einer D&O – Ver­si­che­rung (Direc­tors and Offi­cers Insu­rence) gegen ihre per­sön­li­chen Haf­tungs­ri­si­ken aus dem Job ver­si­chert haben, kommt soeben vom Ober­lan­des­ge­richt (OLG) Düs­sel­dorf. Dort heißt es: „Der Haf­tungs­an­spruch gemäß § 64 GmbH-Gesetz ist mit dem ver­si­cher­ten Anspruch auf Scha­dens­er­satz wegen eines Ver­mö­gens­scha­dens nicht ver­gleich­bar. Es han­de­le sich viel­mehr um einen Ersatz­an­spruch eige­ner Art, der allein dem Inter­es­se der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit eines insol­ven­ten Unter­neh­mens dient” (OLG Düs­sel­dorf, Urteil v. 20.7.2018, 1–4/93/16).

Im Klar­text: Ver­an­las­sen Sie als Geschäfts­füh­rer Zah­lun­gen der GmbH nach Ablauf der 3‑Wo­chen-Frist – solan­ge haben Sie Zeit, nach Vor­lie­gen der Insolvenzkriterien(Illiquidität, dro­hen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit, Über­schul­dung) beim Insol­venz­ge­richt einen Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens zu stel­len – haf­ten Sie per­sön­lich gegen­über der GmbH (§ 64 GmbH-Gesetz). Die D&O – Ver­mö­gens­scha­den-Ver­si­che­rung deckt die­ses Risi­ko grund­sätz­lich nicht ab. Gehen Sie davon aus, dass Ver­si­che­rer die­se Rechts­la­ge sofort anwen­den. Nur wenn die­ser Vor­gang (Ver­stoß gegen § 64 GmbHG) aus­drück­lich in der Poli­ce auf­ge­führt ist, muss der Ver­si­che­rer den Scha­den übernehmen.

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GF-Risiko: Entscheiden unter Plausibilitäten – nur „mbH”

„Ich habe gelernt, mit Plau­si­bi­li­tä­ten zu leben”. So die Ant­wort des EnBW-Chefs Frank Mastiuax auf die Fra­ge nach sei­nen wich­tigs­ten Erkennt­nis­sen aus sei­ner Tätig­keit als ver­ant­wort­li­cher Unter­neh­mens­lei­ter. Gemeint ist damit die Ein­sicht, dass es für eine Per­son allein schier unmög­lich ist, alle Details und Vor­ab-Infor­ma­tio­nen einer Ent­schei­dung aus­rei­chend zu fun­die­ren. Zuneh­mend wich­tig ist es, über das Erfah­rungs­wis­sen zu ver­fü­gen, das für eine ers­te intui­ti­ve Ein­schät­zung eines Sach­ver­halts aus­reicht. Klingt kom­pli­ziert, ist aber auch für die vie­len Geschäfts­füh­rern klei­ne­rer GmbHs kei­ne Unbe­kann­te. Wer hat schon die Zeit, den Jah­res­ab­schluss der GmbH im Detail zu beherr­schen oder wer kann schon die vom Steu­er­be­ra­ter erstell­ten Steu­er­erklä­run­gen oder der GmbH „lesen”? Hier müs­sen die Kol­le­gen ihren Bera­tern ver­trau­en. Noch schwie­ri­ger wird es, wenn Sie z. B. eine Fir­ma zukau­fen, sich an einem Start­Up betei­li­gen wol­len oder für einen neu­en Groß­kun­den tätig wer­den sol­len. Neben guter Vor­be­rei­tung und der Aus­ein­an­der­set­zung mit Zah­len und Infor­ma­tio­nen, zäh­len hier Erfah­rungs­wis­sen und eben „Plau­si­bi­li­tä­ten”.

Die Rechts­la­ge: Laut Ober­lan­des­ge­richt (OLG) Schles­wig-Hol­stein „muss sich der Geschäfts­füh­rer die not­wen­di­gen steu­er­recht­li­chen und han­dels­recht­li­chen Kennt­nis­se ver­schaf­fen, um das Amt aus­zu­füh­ren“. Ganz kon­kret muss er in der Lage dazu sein, die GmbH-Jah­res­bi­lanz einer Plau­si­bi­li­täts­prü­fung zu unter­zie­hen (OLG Schles­wig-Hol­stein, Urteil v. 11.2.2010, 5 U 60/09). Es genügt nicht zu sei­ner Haf­tungs­frei­stel­lung, wenn er z. B. den Jah­res­ab­schluss (z. B. beim Erwerb einer GmbH oder bei Vor­la­ge des Jah­res­ab­schus­ses zur Fest­stel­lung durch die Gesell­schaf­ter) vom Steu­er­be­ra­ter erstel­len lässt und sich dar­auf beruft, dass die­ser den Jah­res­ab­schluss von Berufs wegen kor­rekt anzu­fer­ti­gen habe. Der Geschäfts­füh­rer muss selbst beur­tei­len kön­nen, ob der Jah­res­ab­schluss in sei­nen Rah­men­aus­sa­gen kor­rekt ist und dem tat­säch­li­chen Geschäfts­ver­lauf ent­spricht. Die Recht­spre­chung hat ganz prak­ti­sche und weit rei­chen­de Fol­gen, z. B. bei der Beur­tei­lung einer Fort­set­zungs­pro­gno­se in der wirt­schaft­li­chen Kri­se der GmbH. Nach Auf­fas­sung des Gerichts, muss der Geschäfts­füh­rer auch den Ansatz der Bilan­zie­rungs­wer­te im Zusam­men­hang mit einer Fort­set­zungs­pro­gno­se kor­rekt beur­tei­len kön­nen, z. B., ob For­de­run­gen vom Steu­er­be­ra­ter kor­rekt akti­viert wur­den (hier: For­de­run­gen gegen nicht nach-schuss­pflich­ti­ge stil­le Gesellschafter).

In einem ande­ren Fall hat der Bun­des­fi­nanz­hof (BFH) zur Plau­si­bi­li­tät in Sachen Steu­er ent­schie­den .Danach muss der Geschäfts­füh­rer „die vom Steu­er­be­ra­ter erstell­ten Steu­er­erklä­run­gen auf Rich­tig­keit prü­fen“. Unter­lässt er das, muss er Steu­er­rück­stän­de einer zwi­schen­zeit­lich liqui­dier­ten GmbH aus der eige­nen Tasche zah­len (BFH, Urteil v. 28.8.2008, VII B 240/07). Im ent­schie­de­nen Fall hat­te der Geschäfts­füh­rer über­se­hen, dass ein grö­ße­rer Betrag (250.000 €) als umsatz­steu­er­freie Aus­fuhr­lie­fe­run­gen auf­ge­führt war. Dem Geschäfts­füh­rer – so das Gericht – hät­te das auf­fal­len müssen.

Aus haf­tungs­recht­li­chen Gesichts­punk­ten her­aus noch schwie­ri­ger zu beur­tei­len sind die oben genann­ten Bei­spie­le: Unter­neh­mens­zu­kauf, Abschluss von Lie­fer­ver­trä­gen, Tätig wer­den auf neu­en Geschäfts­fel­dern usw. Schließ­lich sind Sie es dann, der den Gesell­schaf­tern ent­spre­chen­de Geschäf­te vor­schlägt und im Ernst­fall auch den Kopf dafür hin­hal­ten muss. Sie sind also gut bera­ten, sich hier nicht nur auf eine Infor­ma­ti­on, eine Mei­nung oder einen Gut­ach­ter zu beru­fen. In kom­ple­xen Fäl­len sind Sie immer bes­ser bera­ten, wenn Sie sich eine Zweit-Mei­nung bzw. ein Zweit-Gut­ach­ten ein­ho­len – auch wenn damit Mehr­kos­ten ver­bun­den sind. Das gilt z. B. unbe­dingt, bei Anfra­gen nach Start­Up-Betei­li­gun­gen. Hier wird z. T. schon bei ver­meint­lich eta­blier­ten Invests (Out­fit­tery, HalloFresh) mit selbst erfun­de­nen Kenn­zah­len jon­gliert, denen man durch­aus schon betrü­ge­ri­schen Vor­satz unter­stel­len darf. Sol­chen Kon­struk­ten ist dann mit Plau­si­bi­li­tä­ten nicht mehr bei­zu­kom­men – hier ist gesun­des Miss­trau­en angebracht.

Digi­ta­les: die neu­en Clus­ter – passt der „Gegen­stand der GmbH“ noch?

Die klas­si­schen Sek­to­ren-Clus­ter funk­tio­nie­ren nicht mehr. Händ­ler sind zugleich Finan­zie­rer. Hand­wer­ker sind Ener­gie- und För­der­mit­tel­be­ra­ter. Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men sind Bera­ter für die Alters­vor­sor­ge. Lebens­mit­tel-Lie­fe­ran­ten sind Gesund­heits­be­ra­ter. Der Steu­er­be­ra­ter wird zum Finanz‑, Unter­neh­mens- und Ver­brau­cher­be­ra­ter. Für die Unter­neh­mens­lei­ter mit tra­di­tio­nel­lem Bran­chen­ver­ständ­nis bedeu­tet das: Es gilt, sich über den Bran­chen­rand hin­aus zu infor­mie­ren und die­sen stän­dig zu erwei­tern und zu prü­fen, wel­che neu­en Geschäfts­fel­der pas­sen, wie die Per­so­nal­ent­wick­lung dazu aus­se­hen muss und wel­che digi­ta­len Inno­va­tio­nen rea­li­siert sind. Das Clus­ter der neu­en Geschäfts­fel­der ver­deut­licht die­se Übersicht:

• Smart home (alle The­men um das Wohnen)
• Smart City (alle The­men um das Gemeinwesen)
• Smart Fami­liy (alle The­men um Fami­lie und Privates)
• Health (alle The­men um die Gesundheit)
• Fin­Tec (alle The­men um Geld)
• Mobi­li­ty (alle The­men um die Mobilität)
• Food (alle The­men um die Ernährung)
• Ener­gy (alle The­men um die Energieverorgung)
• Indus­trie 4.0 (alle The­men rund um die Produktion)
• Marketing/Social Media (alle The­men rund um die Werbung)

Wich­tig: Aus haf­tungs- und auch aus steu­er­li­chen Grün­den soll­te der offi­zi­el­le „Gegen­stand der GmbH” laut Gesell­schafts­ver­trag den tat­säch­li­chen geschäft­li­chen Akti­vi­tä­ten entsprechen.

DRV-Betriebsprüfung aktuell: GmbHs ohne Mitarbeiter im Visier

Um fest­zu­stel­len, ob der GmbH-Geschäfts­füh­rer sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig ist, hat die Deut­sche Ren­ten­ver­si­che­rung (DRV) – im Rah­men der Betriebs­prü­fun­gen zur Abfüh­rung der Sozi­al­bei­trä­ge der Mit­ar­bei­ter bzw. zu den Mini-Jobs – bei den klei­ne­ren GmbHs auch gleich die Betei­li­gungs­ver­hält­nis­se an der GmbH geprüft. Häu­fi­ges Ergeb­nis: Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer, die nicht zu 50 % + x (beherr­schend) an der GmbH betei­ligt waren, wur­den dann kon­se­quent nach­ver­an­lagt. Eine teu­re Ange­le­gen­heit. Die betrof­fe­nen Geschäfts­füh­rer muss­ten dann Sozi­al­bei­trä­ge für die zurück­lie­gen­den 4 Jah­re nach­zah­len – bis zu 14.500 EUR für jedes Jahr (Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze West:  = 6.500 x (Bei­trags­satz) 18,6 % x 12).

Jetzt – so der Sozi­al­ver­si­che­rungs-Exper­te RA Tho­mas Muschi­ol – haben die Prü­fer der DRV Ver­stö­ße gegen §  2 SGB VI im Visier. Kon­kret: Arbei­tet nur der Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer für die GmbH, unter­stellt die DRV die­sem „Schein­selbst­stän­dig­keit”. Begrün­dung: Er ist nur für einen Auf­trag­ge­ber (für sei­ne GmbH) tätig. Ent­schei­dend: Die GmbH hat neben dem Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer kei­ne wei­te­ren Mit­ar­bei­ter (vgl. dazu auch Nr. 18/2017). Auch hier dro­hen dann die oben genann­ten saf­ti­gen Beitragsnachzahlungen.

Was tun? Aus dem Schnei­der sind Sie, wenn Sie neben Ihrer Tätig­keit für die GmbH zusätz­li­che Jobs z. B. als frei­be­ruf­li­cher Bera­ter aus­üben. Das soll­ten Sie in den Abrech­nun­gen mit den Kun­den so ein­deu­tig aus­wei­sen. Eine ande­re Mög­lich­keit – so unser Exper­te – besteht dar­in, wenn Sie in der GmbH min­des­tens einen sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Mit­ar­bei­ter beschäf­ti­gen – wobei auch 2 Mini-Job­ber als bei­trags­be­frei­end aner­kannt werden.

Mitarbeiter gesucht: Fischen in fremden Gewässern

Die Abwer­bung auch einer Viel­zahl von Mit­ar­bei­tern eines Mit­be­wer­bers ist nur dann unlau­ter, wenn sich die Abwer­bung nicht mehr als Ver­such der Gewin­nung neu­er Mit­ar­bei­ter auf dem Arbeits­kräf­te­markt dar­stellt, son­dern nach den Gesamt­um­stän­den auf die geziel­te Behin­de­rung des Mit­be­wer­bers gerich­tet ist. Ein Anhalts­punkt dafür kann sein, dass „putsch­ar­tig” gan­ze Geschäfts­be­rei­che ein­schließ­lich der damit ver­bun­de­nen Kun­den abge­wor­ben wer­den. Dage­gen reicht es für den Schluss auf die Behin­de­rungs­ab­sicht allein nicht aus, dass die Abwer­bung die Wett­be­werbs­po­si­ti­on des Mit­be­wer­bers erheb­lich beein­träch­tigt (OLG Frank­furt a. M., Urteil v. 15.5.2018, 6 W 39/18).

Arbeitsrecht: Leiter der Betriebsstätte darf Betriebsrat werden

Der Lei­ter einer Betriebs­stät­te (hier: Fili­al­lei­ter in der Sys­tem­gas­tro­no­mie „Nord­see”) ist nicht zwin­gend lei­ten­der Ange­stell­ter. Fol­ge: Er kann in sei­ner Eigen­schaft als Fili­al­lei­ter zum Betriebs­rat gewählt wer­den und so tätig wer­den. Im Urteils­fall war der Lei­ter der Betriebs­stät­te laut schrift­li­chem Anstel­lungs­ver­trag nicht befugt, den Mit­ar­bei­tern gegen­über Arbeit­ge­ber­ent­schei­dun­gen (Abmah­nung, Kün­di­gung, Ein­stel­lung) zu tref­fen. Nach der Wahl erhielt der Fili­al­lei­ter eine Stel­len­be­schrei­bung, wonach er Mit­ar­bei­ter ein­zu­stel­len und kün­di­gen durf­te. Dazu das Gericht: Ent­schei­dend ist der Anstel­lungs­ver­trag (Arbeits­ge­richt Neu­müns­ter, Urteil v. 27.6.2018, 3 BV 3a/18).

Wirtschaftspolitik: Zukunft des Solidaritätszuschlags im Finanzausschuss

Die von der Gro­Ko geplan­te schritt­wei­se Abschaf­fung des Soli­da­ri­täts­zu­schlags ab 2021 wur­de jetzt im Finanz­aus­schuss bera­ten. Bis auf weni­ge Gegen­stim­men bestä­ti­gen die Exper­ten die Not­wen­dig­keit und Zuläs­sig­keit der geplan­ten Rege­lung. Aller­dings lässt die kon­kre­te Umset­zung auf sich war­ten. Der­zeit gibt es kei­nen Zeit­plan, wann die Gro­Ko einen ent­spre­chen­den Gesetz­ent­wurf ins Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren ein­brin­gen wird.

BGH Untreue-Urteil gegen den Geschäftsführer der EBE GmbH bestätigt

Der Bun­des­ge­richts­hof (BGH) hat die 3‑jährige Haft­stra­fe wegen Untreue gegen den Geschäfts­füh­rer der Ent­sor­gungs­be­trie­be Essen (EBE GmbH) bestä­tigt. Im Ein­zel­nen ging es um die­se Ver­feh­lun­gen: Der Geschäfts­füh­rer hat­te einen Zah­lungs­an­spruch gegen die Fir­ma eines befreun­de­ten Unter­neh­mers unter Ver­wen­dung von Schein­rech­nun­gen aus­bu­chen las­sen. Er hat­te Mit­ar­bei­ter dafür abge­stellt hat­te, den Bür­ger­meis­ter der Stadt Essen unent­gelt­lich zu chauf­fie­ren. Dem ehe­ma­li­gen Betriebs­rats­vor­sit­zen­den des Unter­neh­mens hat­te er Arbeits­ent­gelt in unbe­rech­tig­ter Höhe gezahlt. Aus Gefäl­lig­keit gegen­über einem exter­nen Com­pu­ter­spe­zia­lis­ten hat­te er die Ver­gü­tungs­pau­scha­le eines län­ger­fris­tig geschlos­se­nen Bera­ter­ver­trags nach­träg­lich um mehr als 50 % erhöht. Gesamt­scha­den für die kom­mu­na­le GmbH: 650.000 EUR (BGH, Urteil v. 20.6.2018, 4 StR 561/17).

Bürokratie: Neues Gesetz wird Whistleblower schützen

Die Bun­des­re­gie­rung hat einen Gesetz­ent­wurf „zum Schutz von Geschäfts­ge­heim­nis­sen” vor­ge­legt. Nicht rechts­wid­rig ist danach die Offen­le­gung und Nut­zung von Geschäfts­ge­heim­nis­sen, wenn die Hand­lung der Aus­übung der Mei­nungs- und Infor­ma­ti­ons­frei­heit oder der Auf­de­ckung von Fehl­ver­hal­ten und rechts­wid­ri­gen Hand­lun­gen dient (Ent­wurf eines Geset­zes zur Umset­zung der EU-Richt­li­nie 2016/943).

Eine infor­ma­ti­ve Lek­tü­re wünscht

Lothar Vol­kelt

Her­aus­ge­ber + Chefredakteur

Geschäfts­füh­rer-Fach­in­for­ma­ti­ons­dienst