Volkelt-Brief 10/2019 - Informationen für GmbH/UG Geschäftsführer/innen

Erkenntnisse: Pflichtveröffentlichung bremst Wachstum + BFH aktuell: Der Beratervertrag für den Senior/für den Gesellschafter-Geschäftsführer + Digitales: Mit dem StartUp-Finder zum richtigen Kooperationspartner + Kompakt: Komjunktur- und Finanz-Plandaten März 2019 + GF-Haftung: Kein Schadensersatz trotz strafrechtlicher Verurteilung + Mitarbeiter: Richtig reagieren bei Mehrfach-Verfehlungen + GmbH/Recht: Haftung bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften + Steuer-Gestaltung: Der Senior als freiberuflicher Berater

BISS … die Wirtschaft-Satire

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Freiburg, 8. März 2019

Sehr Geschäftsführer-Kollegin, sehr geehrter Kollege,

seit 2007 müssen GmbHs den Jahresabschluss im elektronischen Handelsregister veröffentlichen. Wer nicht veröffentlicht, wird vom Bundesamt für Justiz (BfJ) per Bußgeld dazu verpflichtet. Zahlreiche GmbHs, die sich der Pflichtveröffentlichung entziehen wollten, wurden in aufwändigen Verfahren bis zur gerichtlichen Feststellung per Urteil zur Veröffentlichung gezwungen. Wir berichten nach wie vor regelmäßig zum Thema und dazu anstehenden Verfahren (vgl. zuletzt Nr. 39/2017). Für die meisten GmbHs ist die Pflichtveröffentlichung unterdessen Routine. Auch wenn es weiterhin Kritik an der totalen Transparenz der GmbH-Zahlen gibt. Gerade kleinere Unternehmen sehen in dieser Pflicht zur Offenlegung von Unternehmens-Interna einen internationalen Wettbewerbsnachteil.

Das betrifft zum einen die strenge Veröffentlichungspraxis in Deutschland. In einigen anderen EU-Staaten wird die Veröffentlichung nicht oder nur zögerlich umgesetzt. Jetzt kommt Prof. Dr. Devrimi Kaya von der Ruhruniversiät Bochum/London Business School nach der Auswertung der Daten aus den Jahresabschlüssen von hunderttausenden Kapitalgesellschaften zu dem Schluss: „Um sich dieser Pflicht (zur Veröffentlichung) zu entziehen, bremst der Mittelstand in Deutschland und Europa bewusst sein Wachstum, um wettbewerbsrelevante Informationen nicht preisgeben zu müssen”.

Besonders dann, wenn die GmbH an der Schwelle zur nächsten Größenklasse ist (klein zu mittelgroß oder mittelgroß zu groß), wird geprüft, inwieweit die Organisationsstruktur der Geschäfte verändert werden kann (muss), um den zusätzlichen (Veröffentlichungs- und Prüfungs-) Pflichten (und Kosten) zu entgehen.

BFH aktuell: Der Beratervertrag für den Senior/für den Gesellschafter-Geschäftsführer

Nach einem aktuellen Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) zur steuerlichen Anerkennung eines Berater-Honorars sollten Sie bestehende Vertragsgestaltungen prüfen. Das betrifft z. B. den Beratervertrag mit dem Senior-Gesellschafter nach dessen Ausscheiden oder den Beratervertrag, den der Gesellschafter-Geschäftsführer für die Erbringung zusätzlicher Leistungen für die GmbH abgeschlossen hat. Danach gilt: „Eine Vereinbarung, die angesichts der umfänglichen wie unbestimmten Beschreibung der zu erbringenden Beratungsleistungen weder das „Ob” noch das „Wie” bzw. „Wann” der vertraglichen Leistungserbringung bestimmen lässt, hält einem steuerrechtlichen Fremdvergleich nicht stand” (BFH, Urteil v. 12.9.2018, I R 77/16). Im Klartext: Eine vage Formulierung des Beratungszeitpunkts und ‑gegenstandes führt dazu, dass das Beraterhonorar nicht als Betriebsausgabe anerkannt bzw. als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) behandelt wird. Im Urteilsfall war lediglich vereinbart, dass ein bestimmter Stundensatz (hier: 96 DM im Streitjahr 1995) und Reisekosten erstattet werden. Prüfen Sie zusammen mit dem Steuerberater, ob die Definitonen Ihrer Beratungs-Leistungen den Kriterien der Finanzbehörden genügen.

Die Rechtslage: Beraterverträge eignen sich für Beratungsleistungen, die Dritte für das Unternehmen erbringen sollen und z. B. in den Fällen, in denen ein Gesellschafter-Geschäftsführer sich aus Altersgründen aus der Geschäftsleitung zurückzieht, weiterhin aber beratend der Geschäftsleitung zur Verfügung stehen möchte. Der Beratungsvertrag kann als Dienstvertrag oder Werkvertrag, jeweils mit oder ohne Geschäftsbesorgungscharakter oder auch als Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichen oder werkvertraglichen Elementen abgeschlossen werden. Wichtig hierbei ist, dass der Berater als freier Mitarbeiter bzw. Selbständiger tätig wird und nicht als Arbeitnehmer.

Beratungsdienstvertrag: Ist der Berater als Dienstleister tätig, schuldet er lediglich eine Tätigkeit, aber keinen bestimmten Erfolg. Er erbringt diese Tätigkeit aber nicht im Rahmen eines arbeitsvertraglichen abhängigen Dienstverhältnisses, sondern als Selbständiger in wirtschaftlicher und sozialer Unabhängigkeit. Oft haben Beratungsdienstverträge auch Geschäftsbesorgungscharakter, etwa dann, wenn ein Rechtsanwalt auch mit Prozessführung, Prozessvertretung und der Besorgung anderer Rechtsangelegenheiten über die eigentliche Beratung hinaus beauftragt wird. Das gilt auch für Verträge mit dem Senior, wenn dieser z. B. das auftragerteilende Unternehmen in der kaufmännischen Geschäftstätigkeit beraten und für bestimmte Bereiche wie Controlling, Finanzierung und Rechnungswesen zur Verfügung stehen soll.
Beratungswerkvertrag: Hier wird im Gegensatz zum Beratungsdienstvertrag nicht nur eine Tätigkeit, sondern ein bestimmter Erfolg geschuldet, den der Berater herbeiführen soll. Das kann die Herstellung einer rein gegenständlichen Sache sein. Auch ein bestimmter herbeizuführender Erfolg wie die Hinführung eines neuen Produktes zur Marktreife bzw. die Markteinführung eines neuen Produktes oder die Umstrukturierung eines Unternehmens oder Teilen davon. Bei diesen Verträgen liegt das unternehmerische Risiko für den Erfolg der Leistung, also das Gelingen des Auftrags, beim Berater.

Beispiele: Typische Anwendungsfälle sind Verträge über die Erstellung von Gutachten aus den Bereichen Recht, Betriebswirtschaft (Unternehmensführung, Organisation, Logistik, Vertrieb, Marketing) oder Steuern, auch wenn der Berater mit der Konzeption und Entwicklung einer neuen Organisationsstruktur – etwa im Zusammenhang mit einer Digitalisierungs-Strategie – beauftragt wird, gehören dazu.

Schriftform ist selbstverständlich, auch wenn in aller Regel diese nicht zwingend vorgeschrieben ist. Werden formularartig vorformulierte Verträge verwendet, die eine Vielzahl von Beratungsverhältnissen regeln, muss beachtet werden, dass dann das AGB-Gesetz anwendbar wird. Das hat zur Folge, dass der strenge Maßstab dieses Gesetzes darüber entscheidet, ob einzelne Klauseln und Vereinbarungen des Vertrages bzw. der Vertrag insgesamt auch rechtswirksam oder nichtig sind. Arbeitsrechtliche Bestimmungen sind auf Beraterverträge nicht anwendbar, wenn nicht im Einzelfall die Grenze zu arbeitnehmerähnlichen Personen überschritten wird. Echte freie Mitarbeit liegt dann vor, wenn der Berater die geschuldeten Leistungen persönlich, im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern des Unternehmens erbringt und nicht in die Betriebsorganisation eingegliedert ist. In steuerlichen Zweifelsfällen holen Sie sich vorab eine verbindliche Auskunft beim Betriebsstätten-Finanzamt über den steuerlichen Status des Beraters ein.

Digitales: Mit dem StartUp-Finder zum richtigen Kooperationspartner

Nur jedes fünfte Unternehmen (Quelle: Deloitte) hat Erfahrung in der Zusammenarbeit mit Start-Ups. Die übrigen 80 % tun sich schwer bei der Suche nach digitalen Kooperationspartnern. Jetzt hat das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) mit dem Start-Up-Finder eine Plattform vorgestellt, die eine systematische und damit zielgenaue Suche – z. B. nach bestimmten technologischen Lösungsansätzen – und eine direkte Kontaktaufnahme ermöglicht. Sie erreichen die Plattform unter https://www.de-hub.de/startupfinder. Unsere Empfehlung: Hilfreich.

Beispiel: Das Start-Up Wandelbots. Robotik hat in der Praxis einen entscheidenden Nachteil, der gerade in vielen kleineren Unternehmen dafür sorgt, dass traditionelle (unwirtschaftlichere) Produktionsmethoden überleben: Zwar ist die Anschaffung eines Roboters unterdessen machbar. Überproportional ins Gewicht fallen aber die variablen Kosten – also die Kosten der Programmierung für die Umrüstung auf neue Produkte – bis zur Losgröße 1. Wandelsbots entwickelt Sensoren, mit denen menschliche Bewegungs- und Ablaufvorgaben unmittelbar in eine Roboter-Software „übersetzt” werden. Mit enormem Kosteneinsparpotenzial.

Die Plattform befindet sich noch im Aufbau. Dennoch sind bereits zahlreiche (deutsche) Start-Ups eingetragen (mehrere Hundert) und in den nächsten Wochen und Monaten wird die Plattform mit einer aufwändigen PR-Kampagne des Bundeswirtschaftsministeriums europaweit bekannt gemacht. Die Plattform listet Start-Ups nach Branche, Gegenstand und genauer Aufgabenstellung/angebotenen Lösungen. Unseres Erachtens ausgesprochen hilfreich für die Suche nach Kooperationspartnern.

Kompakt: Komjunktur- und Finanz-Plandaten März 2019

Zwar beharren einige Experten und insbesonders viele Politiker darauf, dass es sich bei dem angezeigten Abwärtstrend nicht um eine „Rezession” handelt. Dennoch: Unterdessen mehren sich die Indikatoren, die für eine handfeste Krise sprechen. Noch laufen in vielen Branchen (Bau) die Geschäfte ausgesprochen gut. Aber eine klare Aussage, wo die Reise hingeht, wagen auch wir nicht. Im Klartext: Es herrscht Unsicherheit – für die Wirtschaft ist das Gift und Herausforderung (mit Chancen) zugleich.

Betrifft …	Trend
Konjunktur	Der IfO-Geschäftsklima-Index befindet sich weiter auf Talfahrt. Die 9.000 Manager, deren Erwartungen für die Zukunft dazu abgefragt werden, bringen es im Februar nur noch auf 98,5 Punkte nach 99,3 im Januar 2019. Das ist der schwächste Wert seit Dezember 2014. Fazit: „Diese Ergebnisse und andere Indikatoren deuten auf ein Wirtschaftswachstum im ersten Quartal von 0,2 Prozent hin”. Die Politik rechnet noch mit 1,0 % Wachstum.
Steuerspar-Modelle	Derzeit umwirbt Malta mittelständische Unternehmen im Steuerwettbewerb um Geschäftsführer-Gehälter. So verspricht Malta Geschäftsführern, die auf der Mittelmeerinsel ein Büro eröffnen, einen Steuersatz von 15 %. Einige professionelle Immobilien-Makler bieten zusätzlich den Erwerb einer Immobilie auf der Urlaubs-Insel an. Fraglich ist, ob die deutschen Steuerbehörden das mitmachen.
Arbeitsmarkt	Im Februar 2019 gab es 16.000 weniger Menschen ohne Job als im Vormonat und 156.000 weniger als im vergleichbaren Vorjahres-Monat. Trotz abkühlender Konjunktur ist eine Entspannung auf dem Arbeitsmarkt in 2019 nicht zu erwarten. Immer mehr Unternehmen setzen auf unzufriedene Mitarbeiter bei der Konkurrenz und stärken die eigene Unternehmens-Kultur.
Handel/Internet	„Gemeinsam gegen Amazon” – so das Motto der großen Handelsketten in ihrer Offensive gegen den amerikanischen Fast-Monopolisten. Es geht um gemeinsame Cloud-Lösungen zur Logistik, Warenwirtschaft, Kundendatenverarbeitung und um den „vernetzten Einkaufswagen”, der Einkaufslisten lesen kann, automatisch die Rechnung schreibt und den Zahlungsvorgang abwickelt.

GF-Haftung: Kein Schadensersatz trotz strafrechtlicher Verurteilung

Wegen Bestechlichkeit war der Geschäftsführer der Media-Saturn-Deutschland GmbH vom Landgericht Augsburg zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren und drei Monaten verurteilt worden. Der Arbeitgeber konnte aber einen Schadensersatzanspruch gegen den Ex-Geschäftsführer nicht durchsetzen (OLG Schleswig, Urteil v. 26.2.2019, 3 U 57/17).

Trotz Verurteilung im Strafprozess sah es das Gericht nicht als erwiesen an, dass der Geschäftsführer an den Schmiergeldzahlungen beteiligt war. Das Zivilgericht ist nicht an die Entscheidung im Strafverfahren gebunden. Strafurteile entfalten für die Zivilgerichte keine automatische Bindungswirkung.

Mitarbeiter: Richtig reagieren bei Mehrfach-Verfehlungen

Bei vielen Einzel-Pflichtverstößen, die jeweils alleine eine Kündigung nicht rechtfertigen, summiert sich kein Gesamtverstoß von so erheblichem Ausmaß, dass eine Abmahnung nicht mehr erforderlich ist. Im Klartext: Wenn mehrere (kleinere) Verstöße des Mitarbeiters vorliegen, müssen Sie vor der Kündigung abmahnen (LAG Köln, Urteil v. 6.9.2018, 6 Sa 64/18).

GmbH/Recht: Haftung bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften

Die Gesellschafter trifft bei der Verschmelzung von GmbHs, die im Wege der Kapitalerhöhung verschmolzen wurden, bei Überbewertung des Vermögens der übertragenden GmbH keine sog. Differenzhaftung (BGH, Urteil v. 6.11.2018, II ZR 199/17).

Das heißt aber nicht, dass die falsche Bewertung keine rechtlichen Folgen für die Gesellschafter hat. Die Gesellschafter haften dann zwar nicht aufgrund der Differenzhaftung (gemäß § 9 GmbH-Gesetz). Die Gerichte prüfen dann aber, ob ein sog. existenzvernichtender Eingriff vorliegt. Wörtlich heißt es dazu im amtlichen Leitsatz: „Ein Existenz vernichtender Eingriff kann darin liegen, dass die Verschmelzung eines insolvenzreifen übertragenden Rechtsträgers als Gestaltungsmittel für dessen liquidationslose Abwicklung eingesetzt und hierdurch die Insolvenz des übernehmenden Rechtsträgers herbeiführt oder vertieft wird”. Damit ist der Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter begründet und kann durchgesetzt werden.

Steuer-Gestaltung: Der Senior als freiberuflicher Berater

Wird der Senior nach dem Ausscheiden als Berater für die GmbH tätig, wird eine freiberufliche – und damit gewerbesteuerfreie – Tätigkeit in der Regel nur anerkannt, wenn die von den Finanzbehörden verlangten Qualifikationen vorliegen, z. B. als Unternehmensberater mit qualifiziertem Hochschulabschluss. Achtung: Das Finanzamt (FA) muss die freiberufliche Tätigkeit auch ohne Hochschulabschluss anerkennen, wenn der Senior sich im Laufe der Jahre eine vergleichbare Qualifikation angeeignet hat und das belegen kann. Das ergibt sich so aus einem aktuellen Urteil des Finanzgerichts Köln. Das FA muss jeden Einzelfall prüfen (FG Köln, Aktenzeichen: 3 K 815/16).

Einen guten Start in ein erholsames Wochenende wünscht

Ihr

Lothar Volkelt

Dipl. Volkswirt, Herausgeber + Chefredakteur Volkelt-Brief