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Volkelt-Brief 33/2016

Volkelt-FB-01Stra­te­gi­sche Invests: Sind und blei­ben „Chef­sa­che“ + Ladung zur Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung: Sams­tag, Sonn­tag, Fei­er­tag + BAV: Betriebs­ren­ten kos­ten Steu­ern auf fik­ti­ven Gewinn + Fremd-Geschäfts­füh­rer: So machen Sie mehr aus Ihrem Urlaub + Geld: 50%-Gesellschafter kann sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig sein + Steu­er: GmbH/UG muss Erb­schaft dop­pelt ver­steu­ern + ACHTUNG: Kei­ne GmbH-Anmel­dung durch Schwei­zer Notar + BISS

 

 

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Frei­burg 12. August 2016

Sehr geehr­te Geschäfts­füh­rer-Kol­le­gin, sehr geehr­ter Kollege,

haben Sie schon ein­mal Kauf­ver­hand­lun­gen geführt, die ergeb­nis­los abge­bro­chen wur­den? Wie es nicht geht, zeig­te zuletzt der miss­glück­te Ver­kauf des Flug­ha­fens Hahn durch die Lan­des­re­gie­rung von Rhein­land-Pfalz an einen chi­ne­si­schen Inves­tor. Als Unter­neh­mer haben Sie den Vor­teil, dass Sie ein sol­ches Invest aus­schließ­lich unter wirt­schaft­li­chen und nicht unter poli­ti­schen Inter­es­sen ein­ge­hen. Und Sie sind es gewohnt, Risi­ko-Ent­schei­­dun­gen zu tref­fen, sich Infor­ma­tio­nen und Bera­tung ein­zu­ho­len, Argu­men­te und Fak­ten zu sam­meln und Unsi­cher­hei­ten abzu­wä­gen und zu entscheiden.

Laut Han­dels­ge­setz­buch (HGB) sind Sie ja ohne­hin dazu ver­pflich­tet, neue Geschäfts­beziehungen mit der Sorg­falt eines ordent­li­chen Kauf­man­nes anzu­ge­hen, Boni­täts­prü­fun­gen anzu­stel­len und sich ein rea­lis­ti­sches Bild von Ihrem Geschäfts­part­ner zu ver­schaf­fen. Norm dazu ist § 347 HGB: „Wer aus einem Geschäft, das auf sei­ner Sei­te ein Han­dels­ge­schäft ist, einem ande­ren zur Sorg­falt ver­pflich­tet ist, hat für die Sorg­falt eines ordent­li­chen Kauf­manns ein­zu­ste­hen“. Das ist die Gene­ral­norm, an der Sie Ihr Han­deln und Ihre Ent­schei­dun­gen im Gerichts­fall mes­sen las­sen müs­sen, das ist Gemein­wis­sen für Unternehmer.

Im Han­dels­blatt (2.8.2016, S. 29) gab es dazu einen ver­blüf­fen­den Hin­weis vom Chi­na-Invest-Exper­ten Huan­ping Zhang von Eura­si­en Con­sul­ting: „Spre­chen Sie mit den Top-Mana­gern des Inves­tors. Begnü­gen Sie sich nicht mit Ver­tre­tern des mitt­le­ren Manage­ments als Gesprächs­part­ner“. Das soll­te selbst­ver­ständ­lich sein und dürf­te für die meis­ten Unter­neh­mer auch selbst­ver­ständ­lich sein. Stra­te­gi­sche Invests sind – von bei­den Sei­ten her gese­hen – Chef-Sache. Bera­tung, Gut­ach­ten und Exper­ti­sen sind das eine. Die Ent­schei­dungs­ho­heit gibt der Unter­neh­mer ohne­hin nicht aus der Hand.

Ladung zur Gesellschafterversammlung: Samstag, Sonntag, Feiertag

Anfra­ge eines Kol­le­gen: „Wie berech­ne ich die Fris­ten für die Ein­be­ru­fung der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung?“. Die Rechts­la­ge: Zwi­schen Ein­be­ru­fung und Ter­min der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung muss min­des­tens eine Woche lie­gen (§ 51 GmbH-Gesetz). Genau gerech­net wird so: Bei pos­ta­li­scher Zustel­lung der Ladung wer­den 2 Tage vor­ge­zählt (bei E‑Mail-Ein­la­dung: 1 Tag). Erst dann beginnt die Frist.

Bei­spiel: Ver­sand = Mon­tag. Frist­be­ginn = Mitt­woch. Die Frist endet mit Ablauf des letz­ten Tages der Frist (§ 188 Abs. 1 BGB). Hier: Mitt­woch der nächs­ten Woche. Die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung kann dann frü­hes­tens zum fol­gen­den Don­ners­tag ein­be­ru­fen wer­den – also am Tag nach Fris­ten­de. Endet die Ladungs­frist an einem Sams­tag, Sonn­tag oder  Fei­er­tag, ver­schiebt sich das Frist­ende auf den Ablauf des dar­auf fol­gen­den Werktages.

Soweit die gesetz­li­che Rege­lung. Abwei­chend davon kön­nen im Gesell­schafts­ver­trag ande­re Fris­ten ver­ein­bart wer­den (10 Tage, 2‑Wochenfrist, Monats­frist). Die Wochen­frist darf aber auf kei­nen Fall unter­schrit­ten wer­den. Hier heißt es im GmbH-Gesetz (§ 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG): Die Frist beträgt min­des­tens eine Woche.

BAV: Betriebsrenten kosten Steuern auf fiktiven Gewinn

Vie­le GmbH bie­ten ihren Mit­ar­bei­tern eine betrieb­li­che Alters­ver­sor­gung an. Das ist eine gute Mög­lich­keit, Mit­ar­bei­ter zu bin­den bzw. in der Kon­kur­renz um neue Mit­ar­bei­ter zu punk­ten. Die­ses Ange­bot wird ab dem Jah­res­ab­schluss 2015 teurer.

Hin­ter­grund: Die Finanz­äm­ter unter­stel­len, dass die Unter­neh­men trotz Nied­rig­zins­po­li­tik die zurück­ge­leg­ten Mit­tel mit 6 % ver­zin­sen. Fol­ge: Sie müs­sen in Ihren Bilan­zen höhe­re Rück­stel­lun­gen bil­den als das tat­säch­lich not­wen­dig ist, um die Ansprü­che aus der betrieb­li­chen Alters­ver­sor­gung zu zah­len. Das BMF erlaubt es nicht, die Rück­stel­lun­gen der tat­säch­li­chen Ent­wick­lung anzu­pas­sen. Das BMF erwar­tet aus dem so rech­ne­risch ent­stan­de­nen fik­ti­ven Gewinn Steu­er­mehr­ein­nah­men in Höhe von jähr­lich ca. 3 Mrd. EUR. Laut Insti­tut der Deut­schen Wirt­schaft (IdW) kas­sier­te der Staat seit Beginn der Nied­rig­zins­pha­se im 3. Quar­tal 2011 ins­ge­samt 25 Mrd. Steu­ern zu viel.

Nach ener­gi­schen Pro­tes­ten aus Berufs- und Bran­chen-Ver­bän­den kommt nun Bewe­gung in das Finanz­mi­nis­te­ri­um. Insi­der gehen davon aus, dass im Herbst eine „klei­ne und zeit­lich beschränk­te Sen­kung“ des ange­nom­me­nen Basis­zins­sat­zes für die Berech­nung der Pen­si­ons­ver­pflich­tun­gen kom­men wird. Wir hal­ten Sie auf dem Laufenden.

Fremd-Geschäftsführer: So machen Sie mehr aus Ihrem Urlaub

Euro­pa­weit gilt: Gemäß EU-Richt­li­nie 2003/88/EG kön­nen auch Fremd­ge­schäfts­füh­rer und Geschäfts­füh­rer mit einer Min­der­heits­be­tei­li­gung Arbeit­neh­mer sein – mit ent­spre­chen­den Pflich­ten und Rech­ten. Das gilt z. B. für eine schwan­ge­re Geschäfts­füh­re­rin (sog. Dano­sa-Urteil des EuGH), auch für Geschäfts­füh­rer einer GmbH, die einen zu Drit­tel mit Arbeit­neh­mer­ver­tre­tern be­setzten (Drit­telbG) Auf­sichts­rat haben, nicht aber für den Geschäfts­füh­rer einer nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz (Mit­bestG) mit­be­stimm­ten GmbH. Folg­lich gehen zahl­rei­che Arbeits­recht­ler davon aus, dass das Bun­des­ur­laubs­ge­setz auch für die oben genann­ten Geschäfts­füh­rer gilt (z. B. Forst, in GmbHR 2012, S. 821 ff.). Dar­aus erge­ben sich Ansprü­che des Geschäfts­füh­rers gegen den Arbeit­ge­ber GmbH. Das sind:

  • In Deutsch­land hat der Geschäfts­füh­rer einen Anspruch auf 24 Tage Urlaub (§ 3 Abs. Bundesurlaubsgesetz),
  • der Urlaubs­an­spruch ist jah­res­an­tei­lig zu gewähren,
  • durch ärzt­li­che Beschei­ni­gung nach­ge­wie­se­ne Krank­heits­zei­ten dür­fen auf den Urlaubs­an­spruch nicht ange­rech­net wer­den und
  • der Urlaubs­an­spruch muss über­trag­bar sein (bzw. es besteht Anspruch auf Aus­gleichs­zah­lun­gen für nicht ange­tre­te­nen Urlaub bei Über­tra­gung oder Ausscheiden).

Beson­der­heit: Der Geschäfts­füh­rer hat zwar nur Anspruch auf den Min­dest­ur­laub. Ist es im Unter­neh­men aber üblich und für alle ande­ren Arbeit­neh­mer so ver­ein­bart, dass mehr Urlaubs­ta­ge ver­trag­lich gewährt wer­den (z. B. 30), dann kann es aus Grün­den der Gleich­be­hand­lung (AGG) gebo­ten sein, dass auch der Geschäfts­füh­rer einen Anspruch auf einen erwei­ter­ten Urlaub anmel­den und ggf. gericht­lich durch­set­zen kann.

Bei­spiel: Der Mar­ke­ting-Lei­ter wird zum Geschäfts­füh­rer der Toch­ter-GmbH beru­fen. Im Anstel­lungs­ver­trag wird die Min­dest­ur­laubs­zeit von 24 Tagen ver­ein­bart, alle ande­ren Arbeit­neh­mer haben einen tarif­li­chen Anspruch auf 30 Tage Urlaub. Nach 2 Jah­ren kün­digt die Kon­zern­lei­tung dem Geschäfts­füh­rer. Unter Beru­fung auf das AGG macht der Geschäfts­füh­rer eine Aus­gleichs­zah­lung für 2 x 6 = 12 Tage zusätz­li­chen Urlaub gel­tend, die ihm vor­ent­hal­ten wur­den. Er kann eine zusätz­li­che Abfin­dung durch­set­zen. In sei­nem Fall macht das bei 4.000 € monat­lich immer­hin einen zusätz­li­chen Betrag von rund 2.200 €.

Als Geschäfts­füh­rer sind Sie gut bera­ten, sich nicht ein­sei­tig in der Posi­ti­on eines Arbeit­neh­mers zu bege­ben. Es gehört zum Selbst­ver­ständ­nis eines Geschäfts­füh­rers „die Arbeits­kraft in vol­lem Umfang zum Woh­le der GmbH“ ein­zu­brin­gen. Das berech­tigt ihn zu einem hohen Gehalt und einer Erfolgs­ver­gü­tung. Den­noch: Mit die­ser Rechts­la­ge ist sicher­ge­stellt, dass der Geschäfts­füh­rer nicht der Will­kür aus­ge­setzt ist. Stellt ein zum Geschäfts­füh­rer beru­fe­ner ehe­ma­li­ger Ange­stell­ter spä­ter fest, dass er aus sei­ner unkünd­ba­ren Stel­lung her­aus­ge­lockt und anschlie­ßend gekün­digt wur­de, hat er gute Aus­sich­ten, unter Ver­weis auf sei­ne Arbeit­neh­merstel­lung bes­se­re Aus­­­schei­dens-Kon­di­tio­nen zu ver­han­deln oder vor dem Gericht (Arbeits­ge­richt) durchzusetzen.

Geld: 50%-Gesellschafter kann versicherungspflichtig sein

Selbst wenn der in der GmbH als Arbeit­neh­mer ange­stell­te Gesell­schaf­ter über 50 % der Stim­men hält und damit Beschlüs­se der GmbH ver­hin­dern kann, ist das allei­ne noch kein Indiz dafür, dass der Gesell­schaf­ter kein Arbeit­neh­mer im sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sin­ne sein kann (beherr­schen­der Gesell­schaf­ter). Viel­mehr müs­sen alle Kri­te­ri­en der sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Ein­stu­fung berück­sich­tigt (z. B. Wei­sungs­rech­te) und pra­xis­re­le­vant bewer­tet wer­den (Landes­sozialgericht Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 7.1.2016, L 9 KR 84/13).

Das Urteil ist inter­es­sant für mit­ar­bei­ten­de Gesell­schaf­ter, die noch die Min­dest­bei­trags­zeit für Ren­ten­an­sprü­che (60 Mona­te) errei­chen wol­len. Nach die­sem Urteil geht das auch mit einer 50%-Beteiligung, wenn im Arbeits­ver­trag aus­führ­lich die Wei­sungs­rech­te der Geschäfts­füh­rung gere­gelt wer­den (Arbeits­ort, Ein­satz­mög­lich­kei­ten usw.). Dazu führt das Gericht aus: Zwar ver­fügt der Gesell­schaf­ter auf­grund des glei­chen Gewichts aller Stim­men im Hin­blick auf sei­ne Geschäfts­an­tei­le über die Rechts­macht, ihm nicht geneh­me Beschlüs­se der Gesell­schafts­ver­samm­lung zu ver­hin­dern. Vor­be­halt­lich ander­wei­ti­ger Bestim­mun­gen im Gesell­schafts­ver­trag ist die Dienst­auf­sicht und das Wei­sungs­recht über die Arbeit­neh­mer der GmbH jedoch Sache der lau­fen­den Geschäfts­füh­rung und nicht der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung“ (BSG vom 17.5.2001 – B 12 KR 34/00 R).

Steuer: GmbH/UG muss Erbschaft doppelt versteuern

Erbt eine GmbH (Hier: Tes­ta­men­ta­ri­sche Ein­set­zung durch einen Bewoh­ner eines Pfle­ge­heims) Bar­mit­tel, dann sind die­se Betriebs­ein­nah­me und müs­sen bei der Ermitt­lung des steu­er­pflich­ti­gen Gewinns mit­ge­rech­net wer­den (FG Nie­der­sach­sen, Urteil vom 28.6.2016, 10 K 285/15).

Zusätz­lich muss die GmbH/UG Erb­schaft­steu­er zah­len. Das Argu­ment der damit erfolg­ten fak­ti­schen Dop­pel­be­steue­rung spielt laut FG kei­ne Rol­le. Das ist vom Gesetz­ge­ber gewollt. Wegen der grund­sätz­li­chen Bedeu­tung des Ver­fah­rens hat das FG Revi­si­on zuge­las­sen. Damit wird der Bun­des­fi­nanz­hof (BFH) abschlie­ßen ent­schei­den. Wir hal­ten Sie auf dem Laufenden.

ACHTUNG – keine GmbH-Anmeldung durch Schweizer Notar

Jetzt hat ein Regis­ter­ge­richt die Anmel­dung einer deut­schen GmbH-Grün­dung durch einen Schwei­zer Notar (Ber­ner Nota­ri­at) abge­lehnt. Das Urteil trägt aller­dings nicht zur Rechts­si­cher­heit bei, zumal der Bun­des­ge­richts­hof in die­ser Sache noch in 2013 die Beur­kun­dung durch einen aus­län­di­schen Notar im Grund­satz zuge­las­sen hat – solan­ge die aus­län­di­sche Beur­kun­dung der deut­schen gleich­wer­tig ist (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13 für den Fall der Schweiz, aber auch: Nie­der­land, Bel­gi­en). In Ber­lin sieht man das anders (AG Ber­lin-Char­lot­ten­burg, Beschluss vom 22.1.2016, 99 AR 9466/15).

Gera­de für Grün­der lohnt ein Aus­wan­dern auf ein aus­län­di­sches Nota­ri­at nicht – die Grün­dungs­kos­ten in Deutsch­land sind so gering (ca. 350 EUR), dass ein sol­ches Risi­ko nicht lohnt. Anders zu beur­tei­len ist das etwa bei der Grün­dung von kapi­tal­in­ten­si­ven Toch­ter­ge­sell­schaf­ten durch einen Kon­zern. Hier lässt sich bei der Grün­dung in der Tat Eini­ges spa­ren. Bleibt das Rest­risiko „Ein­tra­gungs­ver­wei­ge­rung“ durch das Regis­ter­ge­richt. Dazu soll­te Ihr Haus­an­walt Kon­takt zum jewei­li­gen Amts­ge­richt Abt. Regis­ter­ge­richt auf­neh­men und danach die Ein­schät­zun­gen vor Ort berücksichtigen.

 

Mit bes­ten Grüßen

Lothar Volkelt

Her­aus­ge­ber + Chefredakteur

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