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Archiv: Volkelt-Briefe

Volkelt-Brief 13/2011

The­men heu­te: Nach dem BGH-Urteil zur Bank­be­ra­tung – Geschäfts­füh­rer müs­sen für ver­lo­re­ne GmbH-Anla­gen nach Bera­tungs­män­geln Scha­dens­er­satz durch­set­zen + Sozi­al­ver­si­che­rung mau­ert bei Rück­zah­lun­gen an Geschäfts­füh­rer + Fremd-Geschäfts­füh­rer: Rechts­schutz ist ein Muss + Neu­es Urteil zu kom­mu­na­ler GmbH + Anla­ge­be­ra­ter muss Pro­vi­si­on offen­le­gen + BISS

13. KW 2011
Frei­tag, 3.4.2011

Sehr geehr­te Geschäfts­füh­rer-Kol­le­gin, sehr geehr­ter Kollege,

hat Ihre GmbH in der Finanz­kri­se durch eine feh­ler­haf­te Bera­tung Ver­mö­gen ver­lo­ren? Wenn das so ist, gibt es jetzt nach dem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) zur Haf­tung der Deut­schen Bank bei feh­ler­haf­ter Bera­tung zu spe­ku­la­ti­ven Geld­an­la­gen kei­nen Grund zur Zurück­hal­tung mehr (BGH, Urteil vom 22.3.2011, XI ZR 33/10). Das obers­te deut­sche Zivil­ge­richt hat ganz klar bestä­tigt, dass es bei spe­ku­la­ti­ven Anla­gen eine weit rei­chen­de Sorg­falts­pflicht zur Bera­tung gibt – das gilt auch im Fal­le des Geschäfts­füh­rers, der Fir­men­ver­mö­gen anlegt. Die­se Bera­tungs­pflich­ten sind in den wenigs­ten Fäl­len so ein­ge­hal­ten worden.

Was tun? Als Geschäfts­füh­rer der GmbH sind Sie hier zum Han­deln – sprich zur recht­li­chen Prü­fung bzw. zur Durch­set­zung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen – ver­pflich­tet. Und zwar auch dann, wenn Sie im Auf­trag der Gesell­schaf­ter Gel­der der GmbH ange­legt haben und Sie sich dabei auf die Bera­tung Ihrer Haus­bank ver­las­sen haben. Las­sen Sie sich auch nicht von dem Hin­weis Ihrer Haus­bank irri­tie­ren, dass die­se stren­gen Bera­tungs­re­geln für Sie als „Kauf­mann“ natür­lich nur weni­ger oder nur ein­ge­schränkt gel­ten können.

Ganz im Gegen­teil: Hier sagt das Gericht ganz kon­kret: „Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts ent­fiel eine dahin­ge­hen­de Erkun­di­gungs­pflicht der Beklag­ten nicht allein des­halb, weil an der Bera­tung auf Sei­ten der Klä­ge­rin deren Pro­ku­ris­tin – eine Diplom-Volks­wir­tin – teil­ge­nom­men hat. Die­se beruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on lässt für sich allein weder den Schluss zu, der Anle­ger habe Kennt­nis­se über die spe­zi­fi­schen Risi­ken eines CMS Spread Lad­der Swap-Ver­tra­ges, noch kann aus etwaig vor­han­de­nen Vor­kennt­nis­sen des Kun­den allein auf des­sen Risi­ko­be­reit­schaft geschlos­sen werden“.

Für die Pra­xis: Prü­fen Sie also zunächst, wel­che Unter­la­gen Ihnen die Bank zur Bera­tung über­las­sen hat (Pro­spek­te, Bera­tungs­pro­to­koll, sons­ti­ge schrift­li­che Unter­la­gen). Stel­len Sie fest, ob es dar­über hin­aus eige­ne Auf­zeich­nun­gen von Ihnen zur Sache gibt, die hier hilf­reich sein könn­ten (Pro­to­kol­le über Tele­fo­na­te, eMails usw.). Die Mate­rie ist zu kom­pli­ziert für einen Allein­gang. Hier brau­chen Sie ver­sier­te anwalt­li­che Bera­tung, um sich durch­zu­set­zen – d. h. Sie brau­chen einen Rechts­an­walt, der in Sachen Haf­tung und Ban­ken­recht pro­fes­sio­nel­le Erfah­rung hat. Las­sen Sie sich bestä­ti­gen, dass der Anwalt bereits Refe­renz­fäl­le bzw. ent­spre­chen­de Man­da­te betreut.

Status-Feststellungsverfahren bewirkt keinen Rückzahlungsanspruch 

Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer, bei denen nicht klar ist, ob sie Pflicht­mit­glied in der Sozi­al­ver­si­che­rung sind, kön­nen das per amt­li­chem Fest­stel­lungs­ver­fah­ren rechts­ver­bind­lich klä­ren las­sen. Wer Pflicht­bei­trä­ge in die Ren­ten­ver­si­che­rung (DR) zahlt und nicht sicher ist, ob er das muss, soll­te das schnellst­mög­lich klä­ren las­sen. Das ergibt sich jetzt nach einem neu­en Urteil des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Baden-Würt­tem­berg (LSG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 21.1.2011, L 4 R 4672/10). 

Hin­ter­grund: Wird in dem Ver­fah­ren fest­ge­stellt, dass der  Gesell­schaf­ter-Geschäfts­­­füh­rer zu Unrecht Bei­trä­ge an die DR gezahlt hat, erhält er nur die Bei­trä­ge der letz­ten 4 Jah­re zurück. Ent­schei­dend für die Berech­nung der Ver­jäh­rung ist der Zeit­punkt, an dem der Geschäfts­füh­rer den Antrag auf Rück­zah­lung stellt. Nicht ent­schei­dend ist, wann er den Antrag auf Fest­stel­lung sei­nes sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sta­tus gestellt hat. 

Für die Pra­xis: Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer, die ihren sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sta­tus ver­bind­lich fest­stel­len las­sen, soll­ten wie folgt vorgehen:

  1. Stel­len Sie den Antrag jetzt zügig und ohne wei­te­re Ver­zö­ge­rung. Den Antrag gibt es z. B. hier unter > https://www.aok-business.de/bayern/formulare/statusfeststellungsverfahren.php.
  2. Den Antrag (ins­ge­samt 6 Sei­ten plus den dar­in ange­for­der­ten Anla­gen) rei­chen Sie ein an die Clea­ring­stel­le für sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Fra­gen der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung, Ber­lin. Drän­gen Sie auf zügi­ge Bear­bei­tung und haken Sie ggf. nach.
  3. Sind Sie im Ergeb­nis „nicht ver­si­che­rungs­pflich­tig“, stel­len Sie umge­hend bei der DR Antrag auf Rück­erstat­tung Ihrer zu Unrecht gezahl­ten Bei­trä­ge und zwar für den Zeit­raum von 4 Jah­ren (§§ 26, 27 II SGB IV).

Fremd-Geschäftsführer: Nie ohne Rechtsschutz 

Läuft es im Geschäft nicht rund, kommt es zwi­schen den Gesell­schaf­tern und dem/den Fremd-Geschäfts­­­füh­rer/n oft zu Span­nun­gen und Kon­flik­ten, die gericht­lich ent­schie­den wer­den. Für Geschäfts­füh­rer gibt es dafür eine spe­zi­el­le Rechts­schutz­ver­si­che­rung für Rechts­strei­tig­kei­ten, die sich auf den Geschäfts­füh­rer-Anstel­­lungs­­­ver­trag bezie­hen. Das betrifft alle im Ver­trag ver­ein­bar­ten Ansprü­che, aber auch sons­ti­ge Ansprü­che, die Ihnen aus Ihrem Anstel­lungs­ver­hält­nis zuste­hen, auch wenn die­se nicht aus­drück­lich Ver­trags­be­stand­teil sind – z. B. eine Eini­gung auf der Grund­la­ge einer – im Ver­trag nicht vor­ge­se­he­nen – Abfindungszahlung.

Alle gro­ßen Ver­si­che­rer (https://hdi-gerling.de, https://www.allianz.de) bie­ten ent­spre­chen­de Ver­si­che­run­gen an. Der Abschluss einer sol­chen Ver­si­che­rung ist zu emp­feh­len, wenn Sie als Geschäfts­füh­rer in einer beson­ders dyna­mi­schen Bran­che (IT, Inter­net) tätig sind oder wenn bekannt ist, dass Ihr Vor­gän­ger vor­zei­tig gekün­digt wur­de oder ein gericht­li­ches Ver­fah­ren mit ihm anhän­gig ist. 

Über­sicht: Rechts­schutz-Ver­si­che­rung für Geschäftsleiter 

Wer ist versichert Ver­si­chert wer­den kön­nen sämt­li­che ehe­ma­li­gen, gegen­wär­ti­gen und künf­ti­gen Mit­glie­der des Vor­stan­des, der Geschäfts­füh­rung, des Auf­sichts­ra­tes oder Bei­ra­tes eines Unternehmens.
Was ist versichert Der Ver­si­che­rungs­schutz umfasst die gesam­te Tätig­keit als Mit­glied eines die­ser Gre­mi­en: Vor­stand, Geschäfts­füh­rung, Auf­sichts­rat und Beirat.
Leis­tungs­um­fang Der Ver­si­che­rer über­nimmt die Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge, befrie­digt begrün­de­te Ansprü­che und wehrt unbe­grün­de­te ab, und über­nimmt die Kos­ten des Verfahrens.

In der Regel lässt sich der Abschluss einer Rechts­schutz­ver­si­che­rung im Anstellungs­vertrag ver­an­kern. Nicht ganz so ein­fach ist es für den Fremd-Geschäfts­füh­rer einer mit­tel­stän­di­schen GmbH, eine sog. Ver­mö­gens-Scha­dens­ver­si­che­rung (D & O – Ver­si­che­rung) im Anstel­lungs­ver­trag ver­bind­lich zu ver­ein­ba­ren. Danach sind zusätz­lich zum Rechts­schutz alle Scha­dens­fäl­le aus der Tätig­keit des Geschäfts­füh­rers abge­deckt – außer straf­recht­li­che Vor­gän­ge. Die Prä­mi­en dafür sind sehr hoch und die meis­ten Gesell­schaf­ter sehen nicht ein, war­um sie den von ihnen ein­ge­stell­ten Geschäfts­füh­rer auch noch auf eige­ne Kos­ten ver­si­chern sollten.

Anlageberater muss Provision offen legen

Freie Anla­ger­be­ra­ter sind dazu ver­pflich­tet, unauf­ge­for­dert über ihnen zuflie­ßen­de Pro­vi­sio­nen aus dem Anla­gen­ge­schäft zu infor­mie­ren. Unter­lässt er das, hat der Anle­ger Anspruch auf Scha­dens­er­satz (BGH, Urteil vom 3.3.2011, III ZR 190/10).

Für die Pra­xis: Das gilt aber nur dann unein­ge­schränkt, wenn die Pro­vi­si­on 15% des ein­ge­brach­ten Kapi­tals über­schrei­tet. Erfolgt die Anla­ge­be­ra­tung kos­ten­frei oder wird für die Anla­ge aus­drück­lich ein Agio (Auf­geld) aus­ge­wie­sen, muss der Anla­ge­be­ra­ter den Pro­vi­si­ons­an­spruch nicht zwin­gend von sich aus offen legen. Wich­tig: Fra­gen Sie den Anla­ge­be­ra­ter nach sei­nem Pro­vi­si­ons­an­spruch und pro­to­kol­lie­ren Sie des­sen Aussage.

Konzessionsabgaben einer kommunalen GmbH können vGA

Wer­den Kon­zes­si­ons­zah­len zwi­schen der Kom­mu­ne und einer kom­mu­na­len GmbH (hier: Was­ser- und Strom­ver­sor­ger) so ange­passt, dass der GmbH kein Gewinn ver­bleibt und ggf. sogar noch Nach­zah­lun­gen erho­ben wer­den, dann darf das Finanz­amt die­se Zah­lun­gen als unbe­rech­tig­te bzw. ver­deck­te Gewinn­aus­schüt­tun­gen behan­deln. Die kom­mu­na­le GmbH muss dar­auf nach­träg­lich Kör­per­schaft- und Gewer­be­steu­er zah­len (BFH, Urteil vom 9.12.2010, I R 28/09).

Für die Pra­xis: Als Geschäfts­füh­rer einer kom­mu­na­len GmbH soll­ten Sie die Anteils­eig­ner auf die­se Rechts­la­ge hin­wei­sen, wenn auf­grund poli­ti­scher Begehr­lich­kei­ten oder zur Schlie­ßung von Haus­halts­lö­chern nach­träg­li­che Ände­run­gen von Gebüh­ren oder Abga­ben für Ihre kom­mu­na­le GmbH (Ver­sor­gung, Ener­gie, Schwimm­bad usw.) durch­ge­setzt wer­den sol­len. Argu­men­ta­ti­on: Hier wird die kom­mu­na­le GmbH dop­pelt „bestraft“ – zum einen mit der mone­tä­ren Mehr­be­las­tung aus den Abfüh­run­gen an den Kom­mu­nal­haus­halt, zum ande­ren mit zusätz­li­chen Steu­ern aus der ver­deck­ten Gewinnausschüttung.

Mit bes­ten Grüßen

Ihr Lothar Volkelt

Dipl. Volks­wirt, Her­aus­ge­ber + Chef­re­dak­teur der Volkelt-Brief

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