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Krankmeldung

Jeder Arbeit­neh­mer muss dem Arbeit­ge­ber Arbeits­un­fä­hig­keit und deren vor­aus­sicht­li­che Dau­er unver­züg­lich mit­teilen (§ 5 Abs. 1 EFZG). Er darf damit nicht war­ten, bis eine ärzt­li­che Dia­gno­se vor­liegt. Also muss gleich am ers­ten Tag der Erkran­kung, und zwar spä­tes­tens zu Arbeits­be­ginn, der Arbeit­ge­ber infor­miert wer­den.  Der Arbeit­ge­ber ist berech­tigt, den Adres­sa­ten einer Krank­mel­dung ver­bind­lich fest­zu­le­gen. Dabei emp­fiehlt es sich, den Arbeit­neh­mer gleich­zei­tig zu ver­pflich­ten, sich, soweit es sein Gesund­heits­zu­stand zulässt, per­sön­lich bei einem in der Betriebs­hier­ar­chie mög­lichst hoch ange­sie­del­ten Mit­ar­bei­ter abzu­mel­den. Zum einen wird dadurch die „Schwel­le“ für poten­ti­el­le „Blau­ma­cher“ erhöht, zum ande­ren kann sicher­ge­stellt wer­den, dass recht­zei­tig durch einen qua­li­fi­zier­ten Mit­ar­bei­ter die not­wen­di­gen Ver­tre­tungs­dis­po­si­tio­nen getrof­fen wer­den können.

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Freistellung

Gegen den Wil­len des Arbeit­neh­mers ist eine Frei­stel­lung nur schwer durch­zu­set­zen, da der Arbeit­neh­mer wäh­rend des Laufs der Kün­di­gungs­frist nicht nur einen Anspruch auf Fort­zah­lung sei­ner Ver­gü­tung, son­dern auch auf tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung hat. Eine Aus­nah­me besteht dann, wenn kei­ne Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit mehr für den Arbeit­neh­mer besteht, oder ein sons­ti­ges begrün­de­tes beson­de­res Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der Frei­stel­lung. Davon ist beson­ders in den Fäl­len aus­zu­ge­hen, in denen der Ver­dacht einer straf­ba­ren Hand­lung, einer sons­ti­gen schwer­wie­gen­den Arbeits­ver­trags­ver­let­zung vor­liegt oder bei Geheim­nis­trä­gern bzw. Mit­ar­bei­tern, die aus Kon­kur­renz­schutz­grün­den mög­lichst umge­hend den Arbeits­platz räu­men soll­ten. Die Anrech­nung von ander­wei­ti­gem Ver­dienst soll­te unbe­dingt ver­ein­bart werden!

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Freie Mitarbeiter

Durch die gesetz­li­chen Ände­run­gen im Bereich der Schein­selb­stän­dig­keit kann im Ein­zel­fall trotz Vor­lie­gens der Vor­aus­set­zun­gen eines frei­en Mit­ar­bei­ter­ver­trags im arbeits­recht­li­chen Sin­ne Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht des frei­en Mit­ar­bei­ters ein­tre­ten. Dies mit der Fol­ge, dass auch der Auf­trag­ge­ber bei­trags­pflich­tig wird, obwohl kei­ne abhän­gi­ge Beschäf­ti­gung im arbeits­recht­li­chen Sin­ne vor­liegt. Inso­fern gehen Arbeits­recht und Sozi­al­ver­si­che­rung in ihrer Beur­tei­lung aus­ein­an­der, weil der Kri­te­ri­enk­a­tolg der Schutz­be­dürf­tig­keit in sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­cher Hin­sicht teil­wei­se ande­re Merk­ma­le ent­hält als der arbeitsrechtliche.

Daher soll­te auch beim Ein­satz von frei­en Mit­ar­bei­tern dar­auf geach­tet wer­den, dass auch in sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­cher Hin­sicht ein „ech­ter“ frei­er Mit­ar­bei­ter­ver­trag geschlos­sen wird. Wesent­lich ist hier die freie Betä­ti­gungs­mög­lich­keit des frei­en Mit­ar­bei­ters auf dem Markt, so dass kei­ne wirt­schaft­li­che Abhän­gig­keit von einem Auf­trag­ge­ber ange­nom­men wer­den kann. Die arbeits­recht­li­chen Kri­te­ri­en wie Wei­sungs­un­ab­hän­gig­keit, kei­ne Ein­glie­de­rung in eine bestehen­de Orga­ni­sa­ti­on und Hand­lungs­frei­heit bei der Durch­füh­rung des über­nom­me­nen Auf­trags sind auch wei­ter­hin ent­schei­dend für die Beant­wor­tung der Fra­ge, ob es sich um einen frei­en Mit­ar­bei­ter han­delt oder um einen abhän­gig beschäf­tig­ten Mit­ar­bei­ter. Die­se Fra­ge wird im Streit­fall im Wege der Sta­tus­kla­ge geklärt.

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Befristeter Arbeitsvertrag

Da befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis­se in der Regel durch Zeit­ab­lauf (ohne Kün­di­gung) enden, gel­ten weder die Kün­di­gungs­vor­schrif­ten der §§ 621 ff. BGB noch das Kündigungsschutzge­setz (KSchG). Auch die Rechts­vor­schrif­ten über beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz, z.B. für Schwer­be­hin­der­te oder wer­den­de Müt­ter, sind grund­sätz­lich nicht anwend­bar. Eben­falls ent­fällt eine Anhö­rung des Betriebs­rats nach § 102 BetrVG. Etwas ande­res gilt nur dann, wenn die Arbeits­ver­trags­par­tei­en – vor allem bei län­ge­ren Befris­tun­gen – eine aus­drück­li­che Kün­di­gungs­mög­lich­keit im Ver­trag vor­ge­se­hen haben.

Gesetz­li­che Rege­lung: Seit dem 1.1.2001 müs­sen Sie beim Abschluss befris­te­ter Arbeits­ver­trä­ge das Gesetz über Teilzeitar­beit und befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge (TzBfG) beach­ten. Nach der gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung bedarf die Befris­tung eines Arbeits­ver­tra­ges der Schrift­form, wobei sich die­ser Grund­satz aus § 14 Abs. 3 TzBfG ergibt. Die Anga­be der Befris­tungs­grundlage oder eines vor­han­de­nen Sach­grun­des im Arbeits­ver­trag ist dage­gen nicht erforderlich.

Erleich­ter­te Befris­tung: Die kalen­der­mä­ßi­ge Befris­tung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses ohne sach­li­chen Grund (sog. er­leichterte Befris­tung, bis­her im auf­ge­ho­be­nen Beschäf­ti­gungs­för­de­rungs­ge­setz gere­gelt) ist auch künf­tig nur zuläs­sig, wenn der Arbeits­ver­trag oder sei­ne höchs­tens drei­ma­li­ge Verlän­ge­rung eine Gesamt­dau­er von 2 Jah­ren nicht über­schrei­tet. Durch Tarif­ver­trag kann die An­zahl der Ver­län­ge­run­gen oder die Höchst­dau­er der Befris­tung auch abwei­chend gere­gelt wer­den. Von dem Begriff der Ver­län­ge­rung wird im Übri­gen nur die naht­lo­se Weiterbe­schäf­tigung erfasst.

Die soge­nann­te erleich­ter­te Befris­tung eines Arbeits­ver­tra­ges ohne sach­li­chen Befris­tungs­grund ist nur noch bei einer ech­ten Neu­ein­stel­lung zuläs­sig. Sie ist aus­ge­schlos­sen, wenn mit dem­sel­ben Arbeitge­ber irgend­wann ein­mal ein unbe­fris­te­ter oder ein befris­te­ter Arbeitsver­trag bestan­den hat, unab­hän­gig davon, ob ein sach­li­cher Zusam­men­hang mit der neuerli­chen Beschäf­ti­gung besteht oder nicht. Die alte 4‑Mo­nats-Frist zwi­schen zwei Befris­tun­gen, die einen neu­en befris­te­ten Ver­trag mög­lich mach­te, entfällt.

Sach­li­cher Grund: Nach § 14 Abs. 1 des Geset­zes über Teil­zeit­ar­beit und befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge ist die Be­fristung eines Arbeits­ver­tra­ges zuläs­sig, wenn sie durch einen sach­li­chen Grund gerechtfer­tigt ist. Da das Gesetz kei­ne Aus­nah­me zulässt, wird ein sach­li­cher Grund auch für Be­schäftigungsverhältnisse erfor­der­lich sein, die für eine kür­ze­re Zeit als für 6 Mona­te ab­ge­schlossen wer­den, obwohl hier eine Umge­hung des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes nicht zu befürch­ten ist. Es bleibt aller­dings abzu­war­ten, wie sich die Recht­spre­chung zu die­sem Pro­blem stellt.

Kün­di­gung: Nach § 15 Abs.. 3 des Geset­zes über Teil­zeit­ar­beit und befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge ist es mög­lich, trotz der ver­ein­bar­ten Befris­tung ein­zel­ver­trag­lich die Mög­lich­keit einer ordent­li­chen Kün­di­gung des Ver­tra­ges zu ver­ein­ba­ren. Wird von die­ser Mög­lich­keit Ge­brauch gemacht, müs­sen Sie die all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen für Kün­di­gun­gen beach­ten, also die gesetz­li­chen, tarif- oder ein­zel­ver­trag­lich gel­ten­den Kündi­gungs­fristen ein­hal­ten. Außer­dem müs­sen Sie bei Kün­di­gun­gen von befris­te­ten Arbeits­ver­trä­gen, die län­ger als 6 Mona­te andau­ern, das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz beach­ten (soweit die sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen die­ses Geset­zes vor­lie­gen). Eben­falls müs­sen Sie die all­ge­mei­nen und besonde­ren Kün­di­gungs­hin­der­nis­se (z.B. Mut­ter­schutz­ge­setz, Schwer­be­hin­der­ten­ge­setz) beach­ten. Auch der Betriebs­rat muss vor einer sol­chen Kün­di­gung ange­hört werden.

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Arbeitsvertrag

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 des Nach­weis­ge­set­zes vom 21.7.1995 muss der Arbeit­ge­ber spä­tes­tens einen Monat nach dem ver­ein­bar­ten Beginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses die wesent­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen schrift­lich nie­der­le­gen, die Nie­der­schrift unter­zeich­nen und dem Arbeit­neh­mer aus­hän­di­gen. Inso­fern ist der bis zum Inkraft­tre­ten die­se Geset­zes unbe­schränkt gel­ten­de Grund­satz der Form­frei­heit von Arbeits­ver­trä­gen inso­weit klar ein­ge­schränkt, als zumin­dest fol­gen­de Tat­be­stän­de des Ver­trags schrift­lich fixiert wer­den müssen:

  1. Name und Anschrift der Vertragspartner
  2. Beginn und bei befris­te­ten Arbeits­ver­trä­gen auch das Ende des Vertrags
  3. Arbeits­ort
  4. Tätig­keits­be­schrei­bung
  5. Zusam­men­set­zung und Höhe des Entgelts
  6. Arbeits­zeit
  7. Erho­lungs­ur­laub
  8. Kün­di­gungs­fris­ten
  9. Even­tu­ell Hin­wei­se auf die Anwen­dung von Tarif­ver­trä­gen oder Betriebsvereinbarungen.

 Tätig­keits­be­schrei­bung

Je prä­zi­ser die Tätig­keit beschrie­ben wird, um so mehr besteht die Gefahr, dass Ihr Direk­ti­ons- oder Wei­sungs­recht aus­ge­höhlt wird. Dass also der Arbeit­neh­mer auf die Aus­übung der exakt beschrie­be­nen Tätig­keit besteht und jede Ände­rung ablehnt. Dann hilft nur ein Ände­rungs­vor­be­halt im Ver­trag, wonach in bestimm­ten Fäl­len dem Arbeit­neh­mer auch ande­re Auf­ga­ben zuge­wie­sen kön­nen, oder er an eine ande­re Stel­le ver­setzt wer­den kann.

Fazit:

  1. Tätig­keits­be­schrei­bung nicht zu eng und detailliert;
  2. Ände­rungs­vor­be­halt in Arbeits­ver­trag aufnehmen;
  3. Kern­be­rei­che wie Ent­gelt kön­nen nur durch Ände­rungs­kün­di­gung ver­än­dert werden;
  4. Die ein­zel­nen Stu­fen der Ände­rungs­kom­pe­tenz des Arbeit­ge­bers sind Wei­sungs­recht, Ände­rungs­vor­be­halt, Änderungskündigung

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Änderungskündigung

Ist die ange­streb­te Ände­rung durch zuläs­si­gen Vor­be­halt im Arbeits­ver­trag,  Aus­übung des Wei­sungs­rechts  oder durch ein­ver­nehm­li­che Ver­trags­än­de­rung nicht zu errei­chen, hilft Ihnen nur noch die Ände­rungs­kün­di­gung wei­ter. Sie kann als or­dentliche und als außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus­ge­spro­chen wer­den. Die ordent­li­che Ände­rungs­kün­di­gung ist gegen­über Arbeit­neh­mern, die dem Gel­tungsbereich des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes unter­ste­hen, nur zuläs­sig, wenn die ange­streb­te Ände­rung aus personen‑, ver­hal­tens- oder betriebsbe­dingten Grün­den zuläs­sig ist. Für die außer­or­dent­li­che Änderungs­kündigung bedarf es eines wich­ti­gen Grun­des nach § 626 Abs. 1 BGB. Sie haben zwei Möglichkei­ten, eine Ände­rungs­kün­di­gung zu formulieren:

Die unbe­ding­te Kün­di­gung, ver­bun­den mit dem An­gebot, das Arbeits­ver­hält­nis unter ge­änderten Bedin­gun­gen fort­zu­set­zen, oder die Kün­di­gung unter der auf­schie­ben­den Bedin­gung für den Fall, dass das Ände­rungsangebot nicht oder nicht recht­zeitig ange­nom­men wird. Bei­de  Mög­lich­kei­ten  unter­schei­den sich von ihrer recht­li­chen Beur­tei­lung her nicht. Außer­dem kann das Ände­rungs­an­ge­bot vor Aus­spruch einer Ände­rungs­kün­di­gung unter­brei­tet wer­den. Für die Annah­me steht dem Arbeitneh­mer eine Über­le­gungs­frist von einer Woche zu.

Nimmt er das Ände­rungs­an­ge­bot nur unter dem Vor­be­halt der sozia­len Recht­fer­ti­gung einer Ände­rungs­kün­di­gung inner­halb der Frist an, müs­sen Sie die Ände­rungs­kün­di­gung aus­spre­chen. Lehnt der Arbeit­neh­mer das vor­ab erklär­te Än­derungsangebot end­gül­tig und vorbe­haltlos ab, kön­nen Sie sofort zu dem Mit­tel einer Beendigungskündi­gung greifen.

Die Änderungs­kündigung unter­liegt als ech­te Kün­di­gung allen auch für eine Been­di­gungs­kün­di­gung gel­ten­den Grund­sät­zen. Die Kün­di­gungs­fris­ten müs­sen ein­ge­hal­ten wer­den, der Be­triebsrat ist zu betei­li­gen, die gesetzli­chen Kün­di­gungs­be­schrän­kun­gen des MuSchG, BErzGG, SchwbG usw. und etwa­ige tarif­li­che Bestim­mun­gen müs­sen beach­tet werden.

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Abmahnung

Die wich­tigs­ten Funk­tio­nen der Abmah­nung sind die Hin­weis- und die Warn- oder An­drohungsfunktion. Der Abmah­nen­de stellt zunächst das ver­trags­ge­mä­ße Ver­hal­ten dar, kon­fron­tiert den Abmah­nungs­emp­fän­ger mit dem vor­ge­wor­fe­nen ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­ten und macht dann nach­drück­lich deut­lich, dass er die­ses Ver­hal­ten des Ande­ren nicht zu akzep­tie­ren bereit ist und im Wie­der­ho­lungs­fall recht­li­che Kon­sequenzen zie­hen wird.

Von der Abmah­nung müs­sen Sie unter­schei­den die blo­ße Ermah­nung. Mit der Er­mahnung oder Mah­nung hal­ten Sie den Ver­trags­part­ner ledig­lich zur Einhal­tung sei­ner ver­trag­li­chen Pflich­ten an. Es fehlt die Andro­hung von Rechts­fol­gen für die Zukunft. Abzu­gren­zen von der Abmah­nung sind auch die Beleh­rung, Vor­hal­tun­gen, Ver­war­nun­gen oder der Ver­weis. Auch die­sen Maß­nah­men fehlt die Kündigungsandrohung.

Die Fra­gen, wie oft abge­mahnt wer­den muss und was als Wie­der­ho­lungs­fall anzu­se­hen ist, sind nicht ein­deu­tig zu beant­wor­ten. Grund­sätz­lich gilt: Wie­der­holt der Abmah­nungs­emp­fän­ger das abge­mahn­te Ver­hal­ten oder die gerüg­te Schlecht­leis­tung, kön­nen und soll­ten Sie eine Kün­di­gung aus­spre­chen. Beschrän­ken Sie sich  näm­lich auf stän­di­ge, wie­der­hol­te Abmah­nun­gen, kann dies den Ein­druck erwe­cken, ent­ge­gen der aus­drück­li­chen Andro­hung doch kei­ne recht­li­chen Kon­se­quen­zen aus den Abmah­nun­gen zie­hen zu wol­len. Auf die­se Wei­se schaf­fen Sie einen Ver­trau­en­s­tat­be­stand zu Ihren Lasten.

Abmah­nun­gen bedür­fen grund­sätz­lich kei­ner Mit­wir­kung des Betriebs­rats (BAG, 17.10.1989 – 1 ABR 100/88). Abwei­chen­de Rege­lun­gen in ein­zel­nen Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zen sind aller­dings zu beach­ten. Sie ist auch nicht ver­pflich­tet, dem Betriebs­rat von jeder Abmah­nung eine Durch­schrift oder Foto­ko­pie zu über­las­sen bzw. den Betriebs­rat von einer Abmah­nung zu unter­rich­ten (LAG Schles­wig-Hol­stein, 27.5.1983, 3 (4) TaBV 31/82).

Weiterführende Informationen:

Der Vol­kelt-Brief die wöchent­li­che Kurz-Bericht­erstat­tung für GmbH- und UG-Geschäfts­füh­rer > Hier ankli­cken

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Weisungsrecht (der Gesellschafter)

Die Gesell­schaf­ter der GmbH kön­nen zu allen ande­ren Ange­le­gen­hei­ten der GmbH jeder­zeit beschlie­ßen. Wel­che Wei­sun­gen an den Geschäfts­füh­rer erteilt wer­den, steht völ­lig im frei­en Ermes­sen der Gesell­schaf­ter. Auch Ein­zel­an­wei­sun­gen an Geschäfts­füh­rer sind mög­lich (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Dazu genügt jedoch nicht die Anwei­sung eines Mehr­heits-Gesell­schaf­ters. Die Anwei­sung muss auf der Grund­la­ge eines Gesell­schaf­ter­be­schlus­ses erfolgen.

Nor­mal­fall ist, dass Sie mit der Wei­sung ein­ver­stan­den sind und Sie die Wei­sung für eine wirt­schaft­lich rich­ti­ge Maß­nah­me hal­ten. Schwie­ri­ger ist es, wenn Wei­sun­gen auf Gesell­schaf­ter­be­schlüs­sen beru­hen, denen Nich­tig­keit oder Anfech­tung droht. Solan­ge kein Gesell­schaf­ter eine kon­kre­te recht­li­che Maß­nah­me ein­ge­lei­tet hat, müs­sen Sie auch die­se Wei­sung ausführen.

Wenn Wei­sun­gen gegen den Gesell­schaf­ter­ver­trag ver­sto­ßen: Nicht ein­deu­tig ist die Rechts­la­ge hin­sicht­lich Wei­sun­gen, die gegen Bestim­mun­gen des Gesell­schafts­ver­tra­ges ver­sto­ßen. In der Pra­xis soll­ten Sie davon aus­ge­hen, dass Sie Wei­sun­gen, die bewusst eine vor­han­de­ne Bestim­mung des Gesell­schafts­ver­tra­ges aus­nahms­wei­se außer Kraft set­zen, aus­füh­ren müs­sen. Haben nicht alle Gesell­schaf­ter einen den Gesell­schafts­ver­trag bre­chen­den Beschluss zuge­stimmt, so ist die­ser Beschluss anfecht­bar. Wich­tig: Han­deln Sie als Geschäfts­füh­rer auf­grund eines anfecht­ba­ren Beschlus­ses, so hat der Beschluss kei­ne haf­tungs­be­frei­en­de Wir­kung. Im Klar­text: Män­gel bei der Beschluss­fas­sung gehen zu Ihren Lasten.

Die­se Beschlüs­se soll­ten Sie nicht aus­füh­ren: Als Geschäfts­füh­rer  soll­ten Sie Wei­sun­gen der Gesell­schaf­ter nicht aus­zu­füh­ren, wenn

  1. die Aus­füh­rung gegen gesetz­li­che Ver­pflich­tun­gen ver­sto­ßen wür­de (z.B. Pflicht zur Kapitalerhaltung),
  2. Sie sich damit straf­bar machen wür­den (z.B. Steuerpflichten),
  3. Sie sich scha­dens­er­satz­pflich­tig machen wür­de (z.B. gegen­über Dritten).

Wol­len Sie im Vor­feld Ihnen unge­neh­me Wei­sun­gen der Gesell­schaf­ter ver­hin­dern, kön­nen Sie dazu Ein­fluss auf die Gesellschafterversammlung.

Gren­zen des Wei­sungs­rechts: Grund­sätz­lich sind die Gesell­schaf­ter der GmbH zu jeder Zeit und zu jedem Gegen­stand wei­sungs­be­fugt (§ 37 GmbHG), jeden­falls solan­ge kei­ne ande­ren Ver­ein­ba­run­gen dage­gen ste­hen (Gesell­schafts­ver­trag). Gren­zen hat die­ses gene­rel­le Wei­sungs­recht da, wo gegen Geset­ze oder ande­re bestehen­de ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen ver­sto­ßen wird. Oft tritt oft fol­gen­des Pro­blem auf: Gesell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rung beur­tei­len eine wirt­schaft­li­che Fra­ge unter­schied­lich. Die Gesell­schaf­ter set­zen ihre Auf­fas­sung per Beschluss und Wei­sung durch.

Bei­spiel: Der Geschäfts­füh­rer ist davon über­zeugt, einen bestimm­ten Auf­trag unter Ein­be­zie­hung von Fremd­leis­tun­gen zu erbrin­gen, anstatt zusätz­li­che Kapa­zi­tä­ten zu schaf­fen. Die Gesell­schaf­ter bestehen auf Eigen­leis­tung mit der Fol­ge, dass zusätz­li­ches Per­so­nal ein­ge­stellt wer­den muss. Der Hin­weis auf stei­gen­de Per­so­nal­kos­ten wird mit dem Hin­weis auf zusätz­li­chen Umsatz und stra­te­gi­sche Über­le­gun­gen abge­tan. Den­noch: Am Ende des Geschäfts­jah­res wer­den die stei­gen­den Per­so­nal­kos­ten der Geschäfts­füh­rung – also Ihnen – ange­las­tet, womög­lich wird die Ent­las­tung verweigert.

Was kön­nen Sie tun? Brin­gen Sie Ihre Posi­ti­on schrift­lich in die Beschluss­fas­sung ein. Dazu genügt es nicht, eine aus­führ­li­che, mit Zah­len beleg­te Stel­lung­nah­me ein­zu­rei­chen. Ach­ten Sie auch dar­auf, dass Ihre Aus­füh­run­gen zum Bestand­teil des Pro­to­kolls der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung werden.

Gelingt es nicht, die gesam­te Stel­lung­nah­me als Anla­ge zum Pro­to­koll ein­zu­rei­chen, drän­gen Sie dar­auf, dass Ihre grund­sätz­li­chen Beden­ken ver­kürzt im Pro­to­koll ver­merkt wer­den. Stel­len Sie beim Gegen­le­sen des Pro­to­kolls fest, dass Ihre Aus­füh­run­gen nicht auf­ge­nom­men wur­den, ver­mer­ken Sie dies als Akten­no­tiz an jeden ein­zel­nen Gesell­schaf­ter. Im  Zwei­fel kann Ihnen nie­mand die Ent­schei­dung abneh­men. Die defen­si­ve Stra­te­gie besteht dar­in, Wei­sun­gen, von denen Sie wirt­schaft­li­che Nach­tei­le für die GmbH befürch­ten, nicht auszuführen.

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Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Mit Been­di­gung der Tätig­keit des Geschäfts­füh­rers endet grund­sätz­lich auch das Wett­be­werbs­ver­bot. Die GmbH kann jedoch – bereits bei Abschluss des Geschäfts­füh­rer-Anstel­lungs­ver­tra­ges – ver­ein­ba­ren, dass der Geschäfts­füh­rer einem nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot unter­lie­gen soll.

Ach­tung: Da der GmbH-Geschäfts­füh­rer kein Hand­lungs­ge­hil­fe im Sin­ne des § 56 ff. HGB ist, gel­ten für ihn nicht die Bestim­mun­gen über das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot aus § 74 ff. HGB, ins­be­son­de­re § 74 Abs. 2 HGB wonach ein Wett­be­werbs­ver­bot nur wirk­sam ver­ein­bart wer­den kann, wenn dafür eine Aus­gleichs­zah­lung (Karenz­ent­schä­di­gung) gewährt wird. Kon­kret: Für den GmbH-Geschäfts­füh­rer ist das Wett­be­werbs­ver­bot auch dann ver­bind­lich und wirk­sam, wenn die GmbH dafür nicht zahlt (BGH Urteil vom 26.03.1984, Az: II ZR 229/83).

Unwirk­sam ist ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot aller­dings dann, wenn es sit­ten­wid­rig ist. Das ist der Fall, wenn der Geschäfts­füh­rer durch das Wett­be­werbs­ver­bot der­ma­ßen in der Aus­übung einer beruf­li­chen Betä­ti­gung gehin­dert ist, dass dies einem Berufs­ver­bot nahe kommt. Hin­wei­se dazu sind:

  1. das Wett­be­werbs­ver­bot ist regio­nal unbe­grenzt wirksam,
  2. das Wett­be­werbs­ver­bot bezieht sich auf eine gan­ze Branche,
  3. das Wett­be­werbs­ver­bot bezieht sich auf Betä­ti­gun­gen, die nicht Betä­ti­gung oder nicht Haupt-Betä­ti­gung der GmbH sind,
  4. die zeit­li­che Dau­er des Wett­be­werbs­ver­bo­tes ist nicht hin­zu­neh­men (mehr als 2 Jahre).

Bei­spiel: Das nach­ver­trag­li­che Ver­bot jeg­li­cher Kon­kur­renz­tä­tig­keit in einem Anstel­lungs­ver­trag mit einem Geschäfts­füh­rer ver­stößt auch bei einer zeit­li­chen Befris­tung gegen Art. 12 GG, § 138 Abs. 1 BGB, weil an einer so weit­ge­hen­den Bin­dung kein schutz­wür­di­ges Inter­es­se der GmbH besteht (OLG Düs­sel­dorf Urteil vom 3.12.1998, Az: 6 U 151/98). Die GmbH hat­te ver­sucht, Ihre Rechts­po­si­ti­on dar­auf zu stüt­zen, dass für das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot eine zeit­li­che Begren­zung von ledig­lich 2 Jah­ren vor­ge­se­hen war. Das Gericht geht aber  zu Recht  davon aus, dass es dar­auf nicht ankommt. Ent­schei­dend ist die Reich­wei­te des Wett­be­werbs­ver­bots ins­ge­samt. Bleibt dem Geschäfts­füh­rer kei­ne Mög­lich­keit, im Rah­men der von ihm aus­ge­üb­ten beruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on (sach­lich, räum­lich, zeit­lich) tätig zu wer­den, han­delt es sich um eine unzu­läs­si­ge Beschrän­kung sei­ner Berufs- und Betä­ti­gungs­frei­heit. Ein sol­ches Wett­be­werbs­ver­bot ist unwirksam.

Da die GmbH nach Aus­schei­den des Geschäfts­füh­rers in aller Regel ein eige­nes wirt­schaft­li­ches Inter­es­se dar­an hat, dass die­ser für eine gewis­se Zeit nicht wett­be­werb­lich tätig wird, ist in der Pra­xis der Anspruch auf Karenz­zah­lun­gen üblich und leicht durch­zu­set­zen. Die­se kön­nen zwi­schen der GmbH und dem Geschäfts­füh­rer in der Höhe frei ver­ein­bart wer­den, in der Pra­xis ori­en­tiert man sich an den Bestim­mun­gen des § 74 HGB. Danach wird als Ver­gü­tung die Hälf­te der zuletzt ver­trags­mä­ßig bezo­ge­nen Leis­tun­gen ver­ein­bart – in der Regel ist dies das zuletzt bezo­ge­ne Brut­to-Jah­res­ge­halt (Fest­ge­halt + Urlaubs- und Weih­nachts­geld, nicht aber: Son­der­zu­wen­dun­gen, Tan­tie­me, Sachzuwendungen.

Las­sen Sie die Ihnen ange­bo­te­ne Ver­ein­ba­rung über ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot unbe­dingt von einem sach­ver­stän­di­gen Bera­ter (Rechts­an­walt) prü­fen. Hier steckt der Teu­fel im Detail. Zum Bei­spiel: „Die Ver­gü­tung für jedes Jahr des Wett­be­werbs­ver­bo­tes beträgt jeweils die Hälf­te der im Vor­jahr bezo­ge­nen Leis­tun­gen“ Kon­kret: Im zwei­ten Jahr des Wett­be­werbs­ver­bo­tes haben Sie nur noch Anspruch auf die Hälf­te der Hälf­te der Zah­lun­gen“. Also: Bes­ser zwei­mal prüfen!

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Abberufung in der Zweipersonen-GmbH

In einer Zwei­per­so­nen-GmbH mit zwei zu je 50% betei­lig­ten Gesell­schaf­tern, von denen einer Geschäfts­füh­rer ist, hat der ande­re nicht die not­wen­di­ge Mehr­heit, um eine Abbe­ru­fung zu bewir­ken. Er muss des­halb gege­be­nen­falls vor Gericht die Ent­zie­hung der Geschäfts­füh­rungs­be­fug­nis gemäß § 117, 127 HGB bean­tra­gen. Danach ist ein Beschluss über die (womög­lich gegen­sei­ti­ge) Abbe­ru­fung solan­ge unwirk­sam, bis ein Gericht aus­drück­lich die Wirk­sam­keit fest­stellt.

Will der abbe­ru­fen­de Gesell­schaf­ter in der Zwei­per­so­nen-GmbH ver­hin­dern, dass der abbe­ru­fe­ne Geschäfts­füh­rer wei­ter für die GmbH han­delt, muss er außer­dem eine einst­wei­li­ge Ver­fü­gung bean­tra­gen und dem Geschäfts­füh­rer bestimm­te Hand­lun­gen unter­sa­gen. Hier ist im der Ein­zel­fall je nach Abbe­ru­fungs­grund zu prü­fen, wel­che Hand­lun­gen gericht­lich unter­sagt wer­den kön­nen. Eine Abbe­ru­fung aus wich­ti­gem Grund muss nach Bekannt­wer­den des wich­ti­gen Grun­des inner­halb einer ange­mes­se­nen Frist aus­ge­spro­chen wer­den. In Anleh­nung an das Akti­en­ge­setz (§ 246 Abs. 1 AktG) soll­ten Sie hier eine Frist von einem Monat nicht ohne trif­ti­gen Grund überschreiten.

Weiterführende Informationen:

Der Vol­kelt-Brief die wöchent­li­che Kurz-Bericht­erstat­tung für GmbH- und UG-Geschäfts­füh­rer > Hier ankli­cken

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