Bisher war es Praxis des FA, inkongruente Gewinnausschüttungen nur ausnahmsweise steuerlich anzuerkennen.
Beispiel: Der zu 70 % beteiligte Gesellschafter erhält 50 % des ausgeschütteten Gewinns. Die übrigen 50 % werden an den 30 % – Gesellschafter ausgeschüttet. Nach bisheriger Praxis wird das steuerlich anerkannt, wenn es wichtige Gründe für diese Ungleichverteilung gab (BMF-Schreiben, IV A 2- S 2810 – 4/00). Als Gründe wurden akzeptiert: Die entgeltfreie Nutzungsüberlassung des Grundstücks oder die unentgeltliche Tätigkeit als GF.
Jetzt haben die Finanzbehörden diese Sicht aufgegeben (BMF-Schreiben, 17.12.2013, IC C 2 – S 2750 – a/11/ 10001). Danach wird eine abweichende Gewinnausschüttung akzeptiert,
- wenn im Gesellschaftsvertrag der GmbH die abweichende Gewinnverteilung vereinbart ist oder
- wenn auf der Grundlage einer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag die Gesellschafter jährlich über die abweichende Gewinnverteilung beschließen können (Mehrheitsvotum).
Das ist auch der Maßstab für alle in der Sache offenen Veranlagungen. Nur wenn eine Regelung im Gesellschaftsvertrag existiert oder wenn es schlüssige Gründe (s. o.) für die Abweichung gibt, werden die Finanzämter die verdeckte Gewinnausschüttung/verdeckte Einlage nicht durchsetzen.
Wichtig ist, dass die Gewinne nicht systematisch dorthin verlagert werden, wo die niedrigste Besteuerung stattfindet. Dann werden die Finanzbehörden auf Gestaltungsmissbrauch (§ 42 AO) erkennen. Mit diesen neuen Vorgaben haben Sie aber bessere Möglichkeiten, z. B. bei der Nachfolgeregelung dem Junior zunächst eine höhere Beteiligung einzuräumen, sich selbst aber noch einen größeren Gewinnanteil zu sichern.