Geschäfte, die der Gesellschafter (-Geschäftsführer) im Wettbewerb zur Ihrer eigenen GmbH tätigt, werden steuerlich der GmbH zugerechnet. Dem Wettbewerbsverbot unterliegen alle Geschäfte, die sich aus dem Zweck und Gegenstand der GmbH laut Gesellschaftsvertrag ergeben. Gewinne aus solchen Geschäften sind bei der GmbH als verdeckte Gewinnausschüttungen zu besteuern.
Unter bestimmten Voraussetzungen lässt die Finanzverwaltung wettbewerbliche Geschäfte des Gesellschafters zu, ohne dass diese als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt werden. Voraussetzungen dazu sind laut Erlass des Bundesfinanzministeriums (BMF-Schreiben vom 4.12.1992 – 4 B 7 S 2742 6/92, BStBl. I 1992, 137). Das sind:
- Der Gesellschafter wird von der GmbH von seinem Wettbewerbsverbot ordnungsgemäß befreit,
- Die Tätigkeiten zwischen Gesellschafter und GmbH werden nach objektiv nachvollziehbaren Kriterien voneinander abgegrenzt,
- Der Gesellschafter zahlt der GmbH für die Erlaubnis zu einer wettbewerblichen Tätigkeit ein angemessenes Entgelt.
Die Befreiung des beherrschenden Gesellschafters oder des Gesellschafter-Geschäftsführers vom Wettbewerbsverbot ist zivilrechtlich wirksam, wenn sie entweder im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag enthalten ist oder durch späteren gesellschaftsvertragsändernden Beschluss in diesen aufgenommen worden ist. Für eine zivilrechtlich wirksame Befreiung vom Wettbewerbsverbot reicht die Aufnahme einer sog. Öffnungsklausel in die Satzung aus, durch die die Gesellschafterversammlung ermächtigt wird, durch Beschluss mit einfacher Mehrheit im Einzelfall die Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu erteilen und die näheren Einzelheiten (z. B. Aufgabenabgrenzung, Entgeltsvereinbarung) zu regeln (BMF-Schreiben vom 29.6.1993; IV B 7; S 2742 54/93).