Nach einem aktuellen Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) zur steuerlichen Anerkennung eines Berater-Honorars sollten Sie bestehende Vertragsgestaltungen prüfen. Das betrifft z. B. den Beratervertrag mit dem Senior-Gesellschafter nach dessen Ausscheiden oder den Beratervertrag, den der Gesellschafter-Geschäftsführer für die Erbringung zusätzlicher Leistungen für die GmbH abgeschlossen hat. Danach gilt: „Eine Vereinbarung, die angesichts der umfänglichen wie unbestimmten Beschreibung der zu erbringenden Beratungsleistungen weder das „Ob” noch das „Wie” bzw. „Wann” der vertraglichen Leistungserbringung bestimmen lässt, hält einem steuerrechtlichen Fremdvergleich nicht stand” (BFH, Urteil v. 12.9.2018, I R 77/16). Im Klartext: Eine vage Formulierung des Beratungszeitpunkts und ‑gegenstandes führt dazu, dass das Beraterhonorar nicht als Betriebsausgabe anerkannt bzw. als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) behandelt wird. Im Urteilsfall war lediglich vereinbart, dass ein bestimmter Stundensatz (hier: 96 DM im Streitjahr 1995) und Reisekosten erstattet werden. Prüfen Sie zusammen mit dem Steuerberater, ob die Definitonen Ihrer Beratungs-Leistungen den Kriterien der Finanzbehörden genügen.
Die Rechtslage: …
Beraterverträge eignen sich für Beratungsleistungen, die Dritte für das Unternehmen erbringen sollen und z. B. in den Fällen, in denen ein Gesellschafter-Geschäftsführer sich aus Altersgründen aus der Geschäftsleitung zurückzieht, weiterhin aber beratend der Geschäftsleitung zur Verfügung stehen möchte. Der Beratungsvertrag kann als Dienstvertrag oder Werkvertrag, jeweils mit oder ohne Geschäftsbesorgungscharakter oder auch als Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichen oder werkvertraglichen Elementen abgeschlossen werden. Wichtig hierbei ist, dass der Berater als freier Mitarbeiter bzw. Selbständiger tätig wird und nicht als Arbeitnehmer.
- Beratungsdienstvertrag: Ist der Berater als Dienstleister tätig, schuldet er lediglich eine Tätigkeit, aber keinen bestimmten Erfolg. Er erbringt diese Tätigkeit aber nicht im Rahmen eines arbeitsvertraglichen abhängigen Dienstverhältnisses, sondern als Selbständiger in wirtschaftlicher und sozialer Unabhängigkeit. Oft haben Beratungsdienstverträge auch Geschäftsbesorgungscharakter, etwa dann, wenn ein Rechtsanwalt auch mit Prozessführung, Prozessvertretung und der Besorgung anderer Rechtsangelegenheiten über die eigentliche Beratung hinaus beauftragt wird. Das gilt auch für Verträge mit dem Senior, wenn dieser z. B. das auftragerteilende Unternehmen in der kaufmännischen Geschäftstätigkeit beraten und für bestimmte Bereiche wie Controlling, Finanzierung und Rechnungswesen zur Verfügung stehen soll.
- Beratungswerkvertrag: Hier wird im Gegensatz zum Beratungsdienstvertrag nicht nur eine Tätigkeit, sondern ein bestimmter Erfolg geschuldet, den der Berater herbeiführen soll. Das kann die Herstellung einer rein gegenständlichen Sache sein. Auch ein bestimmter herbeizuführender Erfolg wie die Hinführung eines neuen Produktes zur Marktreife bzw. die Markteinführung eines neuen Produktes oder die Umstrukturierung eines Unternehmens oder Teilen davon. Bei diesen Verträgen liegt das unternehmerische Risiko für den Erfolg der Leistung, also das Gelingen des Auftrags, beim Berater.
Beispiele: Typische Anwendungsfälle sind Verträge über die Erstellung von Gutachten aus den Bereichen Recht, Betriebswirtschaft (Unternehmensführung, Organisation, Logistik, Vertrieb, Marketing) oder Steuern, auch wenn der Berater mit der Konzeption und Entwicklung einer neuen Organisationsstruktur – etwa im Zusammenhang mit einer Digitalisierungs-Strategie – beauftragt wird, gehören dazu.