Volkelt-Brief 22/2018 - Informationen für GmbH/UG Geschäftsführer/innen

Steilvorlage: DSGVO für Abmahner – was tun? + Geschäftsführer/Haftung: So dokumentieren Sie richtig + GmbH & Co. KG: Wichtiges Urteil zur Gewinnverteilung + Digitales: So schnell kommt die Generation „R” + GmbH/Recht: Geschäftsführer muss AGB der GmbH einhalten + Verweigerung der Pflichtoffenlegung kostet jährlich ca. 150 Mio. EUR + GmbH/Recht: Pflichten des Geschäftsführers als Liquidator + FA-Nachzahlungszinsen: BVerfG entscheidet noch 2018

BISS … die Wirtschaft-Satire

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Freiburg, 1. Juni 2018

Sehr Geschäftsführer-Kollegin, sehr geehrter Kollege,

Stichtag 25. Mai 2018: Ab sofort gilt für alle Unternehmen mit IT und/oder Internet europaweit die neue Datenschutzgrundverordnung (DSGVO). Die Medien haben dazu berichtet – auch wir haben frühzeitig auf die Änderungen hingewiesen (vgl. Nr. 15/2018).

Dennoch: Viele Kollegen haben bis zuletzt keine Anpassungen vorgenommen bzw. Ihren Kunden gegenüber keine Konsequenzen gezogen. Für viele User – also auch für SIE – ist das die Möglichkeit, alle die unerwünschten und nervigen Dauer-E-Mails, die Sie zwar einmal angefordert haben, aber immer wieder vergessen abzubestellen, jetzt einfach links liegen zu lassen. Das gilt allerdings auch für die E‑Mails, die Ihre GmbH an Ihre Kunden verschickt. Fehlt hier die ein-eindeutige Zustimmung des Kunden zum Bezug des E‑Letters, ist das bereits ein Verstoß gegen die DSGVO – mit entsprechenden Konsequenzen, bis hin zum Ordnungsgeld. Gehen Sie davon aus, dass die Abmahn-Branche auf dieses Szenario bestens vorbereitet ist und sich in den letzten Monaten in alle nur mögliche E‑Letter eingeloggt hat – auch in Ihren.

Dreh- und Angelpunkt möglicher Abmahnverfahren sind – wie bisher schon – die Datenschutzhinweise auf Ihrer Internet-Seite (auf der SIE Ihre E‑Letter bewerben) bzw. die Datenschutzhinweise (inkl. integrierter Abbestellmöglichkeit) in Ihrem E‑Letter. Im Abmahnverfahren selbst gilt: Das sollten Sie Ihrem Hausanwalt überlassen – hier drohen zu viele (üble) Fallstricke.

Geschäftsführer/Haftung: So dokumentieren Sie richtig

Zuletzt haben wir in Ausgabe 21/2018 (Seite 4) auf ein aktuelles und wichtiges Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Brandenburg (Urteil v. 7.2.2018, 7 U 132/16) zur Geschäftsführer-Haftung und seiner Verpflichtung zur Dokumentation von Entscheidungen hingewiesen. Tenor: Das Gericht verlangt, dass der Geschäftsführer „in der konkreten Entscheidungssituation die verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpft”. Hier einige konkrete Hinweise, wie Sie sich als Geschäftsführer entsprechend absichern bzw. wie Sie ganz konkret Dokumentieren, um im Ernstfall zu belegen, dass Sie Ihrer Informationsverpflichtung korrekt nachgekommen sind:

Verträge: Bedenken Sie immer, dass im Ernstfall (Kündigung, Abberufung) gegen Sie ein sofortiges Hausverbot verhängt werden kann – Sie also keinen Zugang mehr zu den Unterlagen haben, die im Eigentum der GmbH stehen. Sie sind also gut beraten, wenn Sie Unterlagen, die Ihre Tätigkeit betreffen, in zweiter Ausführung bei sich zu Hause aufbewahren. Das betrifft selbstverständlich auch alle vertraglichen Dokumente – also z. B. den Gesellschaftsvertrag der GmbH (hier: Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte), Ihren Geschäftsführer-Anstellungsvertrag (hier: Rechte und Pflichten, Zusatzvereinbarungen) und sonstige vertragliche Beziehungen zur GmbH (hier: Gesellschafterdarlehen, stille Beteiligung usw.).
Protokolle: Neben den reinen Beschluss-Protokollen aus den Gesellschafter-Versammlungen bzw. Geschäftsführungs-Sitzungen sollten Sie bei wichtigen Entscheidungsfragen Wert darauf legen, dass auch der wesentliche Sitzungs- bzw. Gesprächsverlauf protokollarisch festgehalten wird. Wichtige Formalie: Mit der Unterschrift zum Protokoll (durch die Gesellschafter bzw. Mit-Geschäftsführer) bestätigen diese den Inhalt und die Richtigkeit der Aufzeichnungen. Achten Sie darauf, dass Ihnen wichtige Aussagen/Einschätzungen zu Protokoll genommen werden (hier: „… für´s Protokoll”). Zu schwierigen oder strittigen Sachverhalten sollten Sie zusätzlich ein Gedächtnisprotokoll anfertigen – in dem Sie Ihre persönlichen Stellungnahmen zu den Themen festhalten, die – aus welchen Gründen auch immer – nicht im offiziellen Protokoll vermerkt sind.
E‑Mails: Viel Informationsaustausch zwischen Entscheidern läuft über die IT bzw. per E‑Mail/WhatsApp. Neben der Dokumentation im Intranet sollten Sie Sie betreffende wichtige Informations-Mails zusätzlich zu Ihren Unterlagen nehmen (Bc an Ihr privates notebook/tablet). Neben der Dokumentation im Outlook ist eine Ablage in einem eigens dafür eingerichteten Doku-Ordner empfehlenswert (als pdf mit Erstelldatum).
Fach- und Projektgruppen: Beziehen Sie grundsätzlich auch das interne Fachwissen in Entscheidungen ein – veranlassen Sie, dass die entsprechenden Absprachen und Informationsveranstaltungen protokolliert werden. Prüfen Sie diese Protokolle mit eigenen Augen und aus Ihrem Entscheider-Blickwinkel, ggf. müssen Sie Nachbesserungen durchsetzen.
Gutachten, Empfehlungen: Gut beraten sind Sie, wenn Sie ihre Entscheidungen mit objektiven Fakten fundieren. Für viele Entscheide ist ein solches Verfahren implementiert (Personalakte, Faktura, Kalkulation, Investitionsrechnung). Für Neuland-Entscheide empfiehlt es sich, alle zusätzlichen primären externen Quellen (Steuergutachten, Wirtschaftlichkeitsprognosen, statistische Erhebungen, Studien) für die Entscheidungsfindung zu dokumentieren. Aber auch sog. sekundäre Quellen (Medien, Zeitungsberichte, Fach-Erfa-Stellungnahmen) gehören in Ihre offizielle, aber auch in Ihre private häusliche Dokumentation (Tresor).

Fakt ist, dass die Gerichte in den letzten Jahren die qualitativen Anforderungen an Geschäftsführer-Entscheide immer weiter angezogen haben – wir haben dazu laufend berichtet (vgl. z. B. Nr. 6, 36, 49/2017). Dazu beigetragen haben auch die „großen” Haftungs-Verfahren um Geschäftsführungs-Handeln, so etwa bei der HSH Nordbank, der Deutschen Bank, der Fall Schlecker oder jetzt bei VW – etwa zum aktuellen Haftungsfall „Winterkorn”. Die damit befassten höheren Gerichtsinstanzen (BGH, OLG) schaffen mit ihren Urteilen immer auch neue Argumentationslinien, die dann auch für einfachere Verfahren gegen Geschäftsführer angewandt werden. Im Zweifel sind es dann die Mit-Gesellschafter, die die Geschäftsführung für Fehlentscheide in die Haftung nehmen wollen. Für Anwälte ist es dann immer eine dankbare Aufgabe, die konkrete Situation in einer (auch kleineren) GmbH auf solche Haftungsfragen zu überprüfen und den (Mit-) Gesellschaftern gerichtliches Vorgehen anzuraten. Insofern sind Sie gut beraten, selbst bei bestem Konsens Ihre Dokumentationspflichten als Daueraufgabe zu organisieren.

GmbH & Co. KG: Wichtiges Urteil zur Gewinnverteilung

Ein wichtiges Urteil zur steuerlich möglichen (und zulässigen) Gewinnverteilung in der GmbH & Co. KG kommt jetzt vom Finanzgericht (FG) Münster. Danach gilt: „Eine Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag einer GmbH & Co. KG., wonach die an Ergebnis und Vermögen nicht beteiligte Komplementär-GmbH für die Geschäftsführung und die Übernahme der persönlichen Haftung einen jährlichen Vorabgewinn erhält, ist zulässig und wirksam” (FG
Münster, Urteil v. 23.2.2018, 1 K 2201/17 F).

Das gilt auch für die steuerlich Behandlung durch das Finanzamt. Das Finanzamt wollte das nicht mitmachen und besteuerte den der Komplementär-GmbH ausgezahlten Gewinnanteil den Kommanditisten als Einkünfte aus unternehmerischer Tätigkeit. Als Gewinnverteilungsmaßstab gilt laut Urteil: Für die Führung der Geschäfte und die Übernahme der persönlichen Haftung steht der GmbH eine marktgerechte Gegenleistung zu. Und zwar unabhängig davon, ob die GmbH diese Vergütung an ihre Anteilseigner oder Geschäftsführer (etwa in Form eines Geschäftsführergehalts) weitergibt. Auf diese Art ist es also möglich, in der GmbH Gewinnrücklagen zu bilden, die dann lediglich mit Gewerbe- (durchschnittlich rund 14 %) und Körperschaftsteuer (15%) belastet sind. Zu beachten sind 2 Punkte:

Die Vergütung muss „marktgerecht” sein – Maßstab ist hier das angemessene Geschäftsführer-Gehalt (Branche, Umsatz, Ertragslage, Mitarbeiterzahl) anhand von Vergleichszahlen (gemäß BBE- bzw. Kienbaum-Studie).
Wird die Gewinnrücklage später ausgeschüttet, wird zusätzlich Abgeltungssteuer (25 %) fällig. Rechnen kann sich ein solches Modell, wenn der Gesellschafter nach dem Teileinkünfteverfahren versteuert.

Die Finanzbehörden sind aber (noch) nicht bereit, in der Sache klein beizugeben. Das FG Münster hat Revision gegen das Urteil zugelassen und das Finanzamt Münster lässt die Rechtslage vom Bundesfinanzhof prüfen (Aktenzeichen des anhängigen Verfahrens: IV R 11/18). U. E. allerdings mit geringen Erfolgsaussichten. Ausschlaggebendes Kriterium wird die „marktgerechte Vergütung” sein. In der Praxis wird es auch darauf ankommen, ob die Geschäftsführung tatsächlich ausgeübt wird oder ob lediglich eine Haftungsfreistellung für die Kommanditgesellschaft erreicht werden soll – und die faktische Geschäftsführung von anderen Personen wahrgenommen wird.

Digitales: So schnell kommt die Generation „R”

Ob die Generation der Babyboomer, Generation GOLF oder Generation X.: Wir sind alle Kinder unserer Zeit und werden von gesellschaftlichen, kulturellen und technischen Entwicklungen geprägt. Das wird auch unseren Kindern und Enkeln nicht anders gehen – der kommenden Generation „R” – wie Robotic Natives. Das steht für eine Generation, die in der Umgebung von Industrie- und Consumer-Robotern aufwächst. Welchen zeitlichen Horizont gilt es dabei zu überblicken bzw. zu planen? Auf der Hannover-Messe 2018 – soeben zu Ende gegengangen – dominierten die Themen KI und Robotik. Es gab jede Menge neuer Varianten zu sehen. Zu sehen war allerdings auch, dass die vorgeführten Exemplare der industriellen und der consumer-Robotik eher noch Wunschdenken denn tatsächliche Leistungsfähigkeit darstellen.

Experten vergleichen den Stand der Robotik heute mit der Einführung des ersten Laptops. Die Durchsetzung des Marktes dauerte für den Laptop 10 bis 15 Jahre. Das ist eine realistische Dimension auch für eine flächendeckende Durchsetzung der Robotik – also ein Zeitrahmen bis 2030. Berücksichtigt man eine zunehmende Beschleunigung der technologischen Entwicklung, wird sich die Robotik in Branchen mit besonderem Wertschöpfungspotenzial (Health, Logistik, Mobilität) deutlich schneller durchsetzen. So hat der VDI bereits für dieses Jahr die Wachstumsprognose des gesamten deutschen Robotik-Marktes von 8 % um 7 auf 15 % angebhoben – mit einem Gesamtjahresumsatz von 4,2 Mrd. EUR. Tendenz weiter stark zunehmend. Alleine die Industrielle Bildverarbeitung (Steuerung) wird nach neuer Prognose ein Umsatzplus von 18 % erreichen, statt der zunächst erwarteten 10 %. Das entspricht einem Branchenumsatz von 2,6 Mrd. EUR. Bei solchen Wachstumsraten ist eine Durchsetzung bis 2025 wahrscheinlich – ein knapper Zeitrahmen für notwendige Anpassung.

Für Geschäftsführer und strategische Unternehmensleiter bleibt also nicht viel Zeit, sich auf den damit verbundenen Veränderungsdruck einzustellen. Branchen-Benchmarking gehört zum Geschäft. Wichtig ist der richtige Zeitpunkt für Umstellungen und Anpassungen. Wer zu früh umstellt, riskiert, dass die noch zu teuren Einführungspreise der Produkte den Turnaround der Investitionen zu weit nach hinten verschieben – wer zu spät kommt, den bestraft bekannterweise das Leben.

GmbH/Recht: Geschäftsführer muss AGB der GmbH einhalten

Möchte der Allein-Gesellschafter seinen Geschäftsführer auf Haftung verklagen, muss er dafür dem Gericht nicht erst einen entsprechenden Gesellschafter-Beschluss (In der Einpersonen-GmbH: Entschluss) vorlegen. Laut Oberlandesgericht (OLG) München genügt seine einfache Willenserklärung, um ein Gerichtsverfahren gegen den Geschäftsführer in Gang zu setzen (OLG München, Urteil v. 8.2.2018, 23 U 2913/17, rechtskräftig).

Im Prozess ging es um die eigenhändige Änderung einer Provisionsvereinbarung mit Kunden durch den Geschäftsführer – und zwar zu Ungunsten der GmbH (hier: Versicherung). Ohne entsprechende Kompetenz (sei es im Anstellungsvertrag oder im Gesellschaftsvertrag) ist der Geschäftsführer nicht befugt, die von der GmbH gesetzten AGB eigenhändig für einzelne Kunden auszusetzen. Für den Schaden der GmbH ist der Geschäftsführer ersatzpflichtig. Das gilt auch für andere Branchen, bei denen die GmbH für das Kundengeschäft klare AGB vorgibt. Wollen Sie davon abweichen, sollten Sie sich entsprechend absichern (Gesellschafterbeschluss).

Verweigerung der Pflichtoffenlegung kostet jährlich ca. 150 Mio. EUR

Laut Bundesjustizministerium (BMJ) ist die genaue Anzahl der publikationspflichtigen Unternehmen in Deutschland nicht bekannt. Gemäß Schätzung des Bundesanzeiger-Verlags als Betreiber des Bundesanzeigers sind es rund 1,3 Mio. Unternehmen. Seit Inkrafttreten des EHUG (2007) wurden jährlich deutlich mehr als 100.000 Ordnungsgeldverfahren eingeleitet worden. 2017 waren es 157.000. Dazu kommen 3.500 Bußgeldverfahren. Die Einnahmen durch Ordnungs- bzw. Bußgelder, die erhoben wurden, weil Unternehmen ihrer Publizitätspflicht nicht nachkamen, betrugen 2017 ca. 82,2 Mio. EUR. Der Personalaufwand zur Durchsetzung der Publizitätspflicht beziffert das Ministerium mit 17,48 Mio. EUR jährlich.

Leider gibt es keine Gegenrechnung – der Nutzen des elektronischen Unternehmensregisters ist nach wie vor höchst umstritten – zumal alle Finanzdaten der Unternehmen ohnehin den Finanzbehörden vorliegen. Zu Verweisen ist auch darauf, dass die Verpflichtung zur Führung eines öffentlichen Unternehmensregisters in einigen europäischen Ländern (Italien, Griechenland, aber auch: Frankreich) deutlich lascher gehandhabt wird als in Deutschland – zum Wettbewerbsnachteil deutscher Unternehmen.

GmbH/Recht: Pflichten des Geschäftsführers als Liquidator

Der Liquidator einer GmbH, der bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter eine Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber einem Gläubiger nicht berücksichtigt hat, ist dem Gläubiger unmittelbar zum Ersatz bis zur Höhe der verteilten Beträge verpflichtet (§ 268 Abs. 2 S. 1, § 93 Abs. 5 AktG). Auch dann, wenn die Gesellschaft bereits im Handelsregister gelöscht ist (BGH, Urteil v. 13.3.2018, II R 158/16).

Das gilt dann auch für den GmbH-Geschäftsführer, der – z. B. nach einem erfolglosem Sanierungsversuch – die GmbH abwickelt und als Liquidator eingesetzt ist (Auflösung und Beendigung in Eigenverwaltung). Der Geschäftsführer ist Liquidator, sofern im Gesellschaftsvertrag oder ‑beschluss nichts anderes bestimmt wird. Der Geschäftsführer verliert sein Amt, wenn andere Personen zu Liquidatoren eingesetzt werden.

FA-Nachzahlungszinsen: BVerfG entscheidet noch 2018

Der Bundesfinanzhof hat die 0,5 % Zinsen pro Monat, die Finanzämter bei Steuernachzahlungen berechnen, moniert (vgl. Nr. 21/2018). Allerdings hat sich der BFH nicht dazu geäußert, welcher Zinssatz als „angemessen” anzusetzen ist. Dazu: Unterdessen hat sich das Bundesverfassungsgericht zu Wort gemeldet und angekündigt, noch in diesem Jahr in Sachen Steuerzinsen zu entscheiden. Die Chancen auf Rückzahlung überhöhter Zinsen stehen nicht schlecht. GmbHs, die mit Nachzahlungszinsen belastet sind, sollten gegen die entsprechenden Steuerbescheide Einspruch einlegen und für die Zinsforderung Aussetzung der Vollziehung (AdV) beantragen.

Eine informative Lektüre wünscht

Lothar Volkelt

Herausgeber + Chefredakteur

Geschäftsführer-Fachinformationsdienst