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Volkelt-Briefe

BFH aktuell: Der Beratervertrag für den Senior/für den Gesellschafter-Geschäftsführer

Nach einem aktu­el­len Urteil des Bun­des­fi­nanz­hofs (BFH) zur steu­er­li­chen Aner­ken­nung eines Bera­ter-Hono­rars soll­ten Sie bestehen­de Ver­trags­ge­stal­tun­gen prü­fen. Das betrifft z. B. den Bera­ter­ver­trag mit dem Seni­or-Gesell­schaf­ter nach des­sen Aus­schei­den oder den Bera­ter­ver­trag, den der Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer für die Erbrin­gung zusätz­li­cher Leis­tun­gen für die GmbH abge­schlos­sen hat. Danach gilt: „Eine Ver­ein­ba­rung, die ange­sichts der umfäng­li­chen wie unbe­stimm­ten Beschrei­bung der zu erbrin­gen­den Bera­tungs­leis­tun­gen weder das „Ob” noch das „Wie” bzw. „Wann” der ver­trag­li­chen Leis­tungs­er­brin­gung bestim­men lässt, hält einem steu­er­recht­li­chen Fremd­ver­gleich nicht stand” (BFH, Urteil v. 12.9.2018, I R 77/16). Im Klar­text: Eine vage For­mu­lie­rung des Bera­tungs­zeit­punkts und ‑gegen­stan­des führt dazu, dass das Bera­ter­ho­no­rar nicht als Betriebs­aus­ga­be aner­kannt bzw. als ver­deck­te Gewinn­aus­schüt­tung (vGA) behan­delt wird. Im Urteils­fall war ledig­lich ver­ein­bart, dass ein bestimm­ter Stun­den­satz (hier: 96 DM im Streit­jahr 1995) und Rei­se­kos­ten erstat­tet wer­den. Prü­fen Sie zusam­men mit dem Steu­er­be­ra­ter, ob die Defi­ni­to­nen Ihrer Bera­tungs-Leis­tun­gen den Kri­te­ri­en der Finanz­be­hör­den genügen.

Die Rechts­la­ge:

Bera­ter­ver­trä­ge eig­nen sich für Bera­tungs­leis­tun­gen, die Drit­te für das Unter­neh­men erbrin­gen sol­len und z. B. in den Fäl­len, in denen ein Gesell­schaf­ter-Geschäfts­füh­rer sich aus Alters­grün­den aus der Geschäfts­lei­tung zurück­zieht, wei­ter­hin aber bera­tend der Geschäfts­lei­tung zur Ver­fü­gung ste­hen möch­te. Der Bera­tungs­ver­trag kann als Dienst­ver­trag oder Werk­ver­trag, jeweils mit oder ohne Geschäfts­be­sor­gungs­cha­rak­ter oder auch als Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag mit dienst­ver­trag­li­chen oder werk­ver­trag­li­chen Ele­men­ten abge­schlos­sen wer­den. Wich­tig hier­bei ist, dass der Bera­ter als frei­er Mit­ar­bei­ter bzw. Selb­stän­di­ger tätig wird und nicht als Arbeitnehmer.

  • Bera­tungs­dienst­ver­trag: Ist der Bera­ter als Dienst­leis­ter tätig, schul­det er ledig­lich eine Tätig­keit, aber kei­nen bestimm­ten Erfolg. Er erbringt die­se Tätig­keit aber nicht im Rah­men eines arbeits­ver­trag­li­chen abhän­gi­gen Dienst­ver­hält­nis­ses, son­dern als Selb­stän­di­ger in wirt­schaft­li­cher und sozia­ler Unab­hän­gig­keit. Oft haben Bera­tungs­dienst­ver­trä­ge auch Geschäfts­be­sor­gungs­cha­rak­ter, etwa dann, wenn ein Rechts­an­walt auch mit Pro­zess­füh­rung, Pro­zess­ver­tre­tung und der Besor­gung ande­rer Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten über die eigent­li­che Bera­tung hin­aus beauf­tragt wird. Das gilt auch für Ver­trä­ge mit dem Seni­or, wenn die­ser z. B. das auf­tra­ger­tei­len­de Unter­neh­men in der kauf­män­ni­schen Geschäfts­tä­tig­keit bera­ten und für bestimm­te Berei­che wie Con­trol­ling, Finan­zie­rung und Rech­nungs­we­sen zur Ver­fü­gung ste­hen soll.
  • Bera­tungs­werk­ver­trag: Hier wird im Gegen­satz zum Bera­tungs­dienst­ver­trag nicht nur eine Tätig­keit, son­dern ein bestimm­ter Erfolg geschul­det, den der Bera­ter her­bei­füh­ren soll. Das kann die Her­stel­lung einer rein gegen­ständ­li­chen Sache sein. Auch ein bestimm­ter her­bei­zu­füh­ren­der Erfolg wie die Hin­füh­rung eines neu­en Pro­duk­tes zur Markt­rei­fe bzw. die Markt­ein­füh­rung eines neu­en Pro­duk­tes oder die Umstruk­tu­rie­rung eines Unter­neh­mens oder Tei­len davon. Bei die­sen Ver­trä­gen liegt das unter­neh­me­ri­sche Risi­ko für den Erfolg der Leis­tung, also das Gelin­gen des Auf­trags, beim Berater.

Bei­spie­le: Typi­sche Anwen­dungs­fäl­le sind Ver­trä­ge über die Erstel­lung von Gut­ach­ten aus den Berei­chen Recht, Betriebs­wirt­schaft (Unter­neh­mens­füh­rung, Orga­ni­sa­ti­on, Logis­tik, Ver­trieb, Mar­ke­ting) oder Steu­ern, auch wenn der Bera­ter mit der Kon­zep­ti­on und Ent­wick­lung einer neu­en Orga­ni­sa­ti­ons­struk­tur – etwa im Zusam­men­hang mit einer Digi­ta­li­sie­rungs-Stra­te­gie – beauf­tragt wird, gehö­ren dazu.

Schrift­form ist selbst­ver­ständ­lich, auch wenn in aller Regel die­se nicht zwin­gend vor­ge­schrie­ben ist. Wer­den for­mu­lar­ar­tig vor­for­mu­lier­te Ver­trä­ge ver­wen­det, die eine Viel­zahl von Bera­tungs­ver­hält­nis­sen regeln, muss beach­tet wer­den, dass dann das AGB-Gesetz anwend­bar wird. Das hat zur Fol­ge, dass der stren­ge Maß­stab die­ses Geset­zes dar­über ent­schei­det,  ob ein­zel­ne Klau­seln und Ver­ein­ba­run­gen des Ver­tra­ges bzw. der Ver­trag ins­ge­samt auch rechts­wirk­sam oder nich­tig sind. Arbeits­recht­li­che Bestim­mun­gen sind auf Bera­ter­ver­trä­ge nicht anwend­bar, wenn nicht im Ein­zel­fall die Gren­ze zu arbeit­neh­mer­ähn­li­chen Per­so­nen über­schrit­ten wird. Ech­te freie Mit­ar­beit liegt dann vor, wenn der Bera­ter die geschul­de­ten Leis­tun­gen per­sön­lich, im Wesent­li­chen ohne Mit­ar­beit von Arbeit­neh­mern des Unter­neh­mens erbringt und nicht in die Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert ist. In steu­er­li­chen Zwei­fels­fäl­len holen Sie sich vor­ab eine ver­bind­li­che Aus­kunft beim Betriebs­stät­ten-Finanz­amt über den steu­er­li­chen Sta­tus des Bera­ters ein.

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