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Volkelt-Brief 08/2017

Geschäftsführer-Jubiläum: Immer wieder Ärger um die Steuer + Teure Erbschaft: Finanzamt kassiert bei GmbHs doppelt +  GmbH-Recht: Ein Geschäftsführer fällt aus – was tun? + Leiharbeit: Ab 1.4.2017 wird neu gezählt – ACHTUNG + Geschäftsführer-Haftung: Insolvenzantragspflicht ist kein Kavaliersdelikt + GmbH-Krise: Anspruch auf Insolvenzgeld für neue Mitarbeiter +  BISS …

 

 

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Freiburg, 24. Februar 2017

Sehr geehrte Geschäftsführer-Kollegin, sehr geehrter Kollege,

in schöner Regelmäßigkeit berichten wir an dieser Stelle zum „Werbungskostenabzug für Feierlichkeiten anlässlich des Geburtstages (oder eines Jubiläums) des (Gesellschafter-) Geschäftsführers“. Fakt ist, dass Steuer-Sach­bearbeiter diesen Posten gerne und ganz genau unter die Lupe nehmen. Fakt ist auch, dass unterschiedliche Auffassungen des Steuerberaters und des Finanzamts zur Sache regelmäßig die Finanzgerichte beschäftigen (vgl. Nr. 37/2016).

Die Gerichte prüfen dann die Einladungsliste besonders gründlich. Stehen dort ausschließlich Mitarbeiter, Mit-Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH ist in der Regel eine berufliche Veranlassung anzunehmen. Kom­men Geschäftsfreunde, sollten Sie zumindest objektiv nachvollziehbare Kriterien anlegen, wen Sie einladen. Selbst Lokalpolitiker, Verbandsvertreter oder Prominente sind zugelassen (BFH, Urteil vom 20.1.2016, VI R 24/15). Gut ist, wenn die Kosten im betrieblichen Rahmen bleiben (35 €), wenn Sie Räumlichkeiten der GmbH nutzen und während der Dienstzeiten feiern (anfangen!). Achtung: Wenn Sie nur wenige Mitarbeiter einladen wollen, sollten das nicht nur Ihre Vertrauten, sondern nach objektiven Kriterien ausgewählte Mitarbeiter sein (Hierarchie, Abteilungen, Projekte) (BFH, Urteil vom 10.11.2016, VI R 7/16).

Zu verschenken hat keiner etwas. Es lohnt sich also, sich vorher die Mühe zu machen und die von den Finanzbehörden geforderten Kriterien zu berücksichtigen. Schlagkräftigstes Beweismittel ist das Einladungsschreiben an die Mitarbeiter. Darin sollte stehen: Anlass: Dankeschön des GF an die Belegschaft, Kreis: Alle oder nach objektiven Kriterien, Umfang: Bewirtung im Rahmen des geschäftsüblichen Umfangs, Ort: Kantine, Sitzungsraum oder geschmückte Werkhalle. Viel Spaß beim Feiern und Dankeschön sagen.

Teure Erbschaft: Finanzamt kassiert bei GmbHs doppelt

Einen für auch andere interessanten Fall hat der Bundesfinanzhof (BFH) jetzt entschieden. Dabei ging es um eine Erbschaft, die einer GmbH überlassen wurde – und zwar für den Fall einer Pflege-GmbH. Hier hatte eine Pflege-Patientin ihr gesamtes Vermögens aus Dankbarkeit der GmbH überlassen. Im entschiedenen Fall ging es um einen Betrag von rund 1.000.000 €, der gemäß Steuerklasse 3 nach Abzug des Freibetrages von 20.000 € mit 30 % Erbschaftsteuer belastet wird, also mit ca. 300.000 €. Allerdings: Was hier gut gemeint war, wird von den Finanz­behörden ausschließlich nach der Gesetzeslage behandelt.

Nach der jetzigen Recht­sprechung ist von einer solchen Erbschaft eher abzuraten. Und zwar deswegen, weil sich nach dem Buchstaben des Gesetzes eine Doppelbesteuerung ergibt. Zusätzlich ist die Erbschaft in voller Höhe – so die Münchner Richter – dem steuerpflichtigen Gewinn der GmbH zuzuschlagen und entsprechend zu versteuern. Im Urteil ergibt sich so eine zusätzliche Belastung von 150.000 € Körperschaftsteuer plus ca. 14,5 % Gewerbsteuer, also nochmals 145.000 € (BFH, Urteil vom 6.12.2016, I R 50/16). Würde man den fiktiven Teil des Gewinns tatsächlich an die Gesellschafter der GmbH ausschütten, müssten nochmals 25 % Abgeltungssteuer gezahlt werden. Summiert ergibt sich auf die Erbschaft bis zur Ausschüttung eine Steuerbelastung von insgesamt 85 %. Übersteigt das Erbe die 6 Millionen-EURO-Grenze wird es laut Steuerklasse 3 bereits mit 50 % besteuert. Inkl. Ertragsteuern landen dann 80 % des Erbes sofort beim Finanzamt.

In vergleichbaren Fällen ist es sicherlich nicht Absicht des Erblassers, einen so großen Teil seines Vermögens dem Staat zu überlassen. Bis zum Freibetrag von 20.000 € ist ein solches Erbe/Schenkung problemlos möglich. Es fällt keine Erbschaftsteuer an. Allerdings wird auch hier der GmbH-Gewinn erhöht, so dass zumindest mit einer fiktiven Besteuerung von rund 30 % = 6.000 € (KSt, GewSt) gerechnet werden muss. Liegt der Betrag darüber, ist zu prüfen, ob der Wille des Erblassers besser in Form eines gemeinnützigen Vereins oder einer Stiftung umgesetzt werden kann. U. E. ist die Gesamt-Steuerbelastung von mindestens 60 % nicht geeignet, den Erb-Zweck unter Aufwand-/Ertrags-Gesichtspunkten einigermaßen angemessen zu erreichen.

GmbH-Recht: Ein Geschäftsführer fällt aus – was tun?

In vielen Familien-GmbHs ist es üblich, die Geschäftsführung einem oder mehreren Fremd-Geschäftsführern zu übertragen, wenn aus den eigenen Reihen keine geeigneten Nachfolger bereit stehen. Werden mehrere Fremd-Geschäfts­führer engagiert, wird im Gesellschaftsvertrag in der Regel eine Gesamtvertretungsbefugnis vereinbart. Die Geschäftsführer können die GmbH dann nur gemeinsam vertreten. Damit ist sichergestellt, dass kein Geschäftsführer Alleingänge macht. Das bedeutet aber auch, dass Entscheidungen umständlicher sind und länger dauern.

Beispiele: Eine GmbH ist z. B. handlungsunfähig, wenn einer der Geschäftsführer auf längere Geschäftsreise ist. Es sei denn, man hat sich darauf verständigt, dass mit Video-Konferenzen (Skype, E-Mail) und elektronischen Unterschriften unverzüglich gehandelt werden kann.

Schwieriger wird es, wenn ein Geschäftsführer z. B. nach einem Autounfall längere Zeit nicht aktionsfähig ist. Nach derzeitiger Rechtslage gilt auch dann weiterhin die Gesamtvertretung uneingeschränkt (BGH, Urteil vom 12.12.1960, II ZR 255/59, BGHZ 34, 27). Das kann auch nicht durch eine anders lautende Klausel im Gesellschaftsvertrag aufgehoben werden. Hier sind die Gesellschafter gefordert. Wenn Sie den Geschäftsführer unmittelbar abberufen, ist Rechtssicherheit wieder hergestellt.

Ist im Gesellschaftsvertrag einer GmbH mit mehreren Geschäftsführern Gesamtvertretungsbefugnis vereinbart, dann gilt das ohne „Wenn und Aber“. Je mehr Geschäftsführer eine GmbH hat (z. B. 4), umso komplizierter wird die Abstimmung der Geschäftsführer-Aufgaben, umso anfälliger ist das Gremium. In der Praxis bewährt sind Lösungen, nach der zwei von mehreren Geschäftsführer oder einer zusammen mit einem Prokuristen handeln kann. Wichtig: Die GmbH muss immer so vertreten werden, wie es im Gesellschaftsvertrag vorgesehen bzw. wie es im Handelsregister eingetragen ist.

Leiharbeit: Ab 1.4.2017 wird neu gezählt – ACHTUNG

Geschäftsführer kleinerer Unternehmen kennen die Problematik um die Anzahl der Beschäftigten im Betrieb. Das beginnt mit der 5/10-Mitarbeiter-Grenze, die über den Kündigungsschutz entscheidet. Selbst hier ist die Verunsicherung hoch, weil es viele Sondervorschriften für die Berechnung gibt, etwa für die Teilzeitbeschäftigte, Mini-Jobber, AZUBIs oder BUFDIs. Geschäftsführer von Unternehmen, die an der Grenze zu einem Schwellenwert (z. B. 500 oder 2.000 Mitarbeitern) liegen, müssen ab 1.4.2017 die neue Rechtslage für Leih­arbeiter einplanen.

Danach gilt: Ist der Leiharbeiter länger als 6 Monate im Unternehmen tätig, wird er bei der Berechnung der Mitarbeiterzahl im Sinne der Mitbestimmungsgesetze mitgerechnet. Das gilt für die Schwellenwerte der betrieblichen aber auch für die Unternehmens-Mit­bestimmung. Im Rahmen der betrieblichen Mitbestimmung betrifft das die Größe des Betriebsrats-Gremiums und die Anzahl der für den Betriebsrat freizustellenden Arbeitnehmer. Bei der Unternehmens-Mitbestimmung geht es um die Bildung und Besetzung eines Aufsichtsrates. Das betrifft nach dem Drittelbeteiligungsgesetz Unternehmen mit mehr als 500 Mitarbeitern und nach dem Mitbestimmungs­gesetz Unternehmen mit mehr als 2.000 Beschäftigten.

Die neuen Vorgaben können dazu führen, dass einige Unternehmen jetzt erstmals einen Aufsichtsrat bestellen müssen. Inwieweit sich die Beschäftigung von Leih­arbeitern im Hinblick auf das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) auswirkt, ist derzeit noch nicht abzusehen. Allerdings kann die Neufassung des Arbeitnehmerbegriffs im Gesetz (§ 611a BGB) ein Hinweis darauf sein, dass die Neuregelungen für Leiharbeiter in allen Unternehmen – also unabhängig von der Größe – gelten sollen. Das könnte dann auch den Kündigungsschutz in kleineren Unternehmen betreffen. Dazu hat auch der Bundesrat zuletzt neue Vorschläge vorgelegt, nach denen verstärkt auch alle arbeitnehmerähnlich für das Unternehmen tätige Mitarbeiter stärker in die Mitbestimmung einbezogen werden sollen (Bundesrats-Drucksache 740/16 B, Gesetzestext).

Als Geschäftsführer sollten Sie die Gesellschafter über mögliche Auswirkungen in den Gremien (Betriebsrat, Aufsichtsrat) informieren und sich deren Vorstellungen dazu einholen. Ist eine solche Wirkung nicht gewollt, sollten Sie die zuständigen Personalverantwortlichen entsprechend anweisen, d.h. keine Leiharbeitsverträge über einen längeren Zeitraum als 6 Monaten abzuschließen und Anschlussbeschäftigungen von Leiharbeitnehmern zu vermeiden. Inwieweit die neuen Vorgaben für Leiharbeiter im Weiteren auch Auswirkungen auf die Schwellenwerte im Handelsrecht haben, ist ebenfalls noch nicht abzusehen. Hier gibt es ja nach § 267 HGB die Unterteilung in kleinste/kleine, mittlere und große GmbH – mit unterschiedlichen Pflichten je nach Größenklasse für die Aufstellung, Prüfung und Offenlegung des Jahresabschlusses.

Geschäftsführer-Haftung: Insolvenzantragspflicht kein Kavaliersdelikt

In einem aktuellen Urteil des Landgerichts Hamburg heißt es dazu: „Der Geschäftsführer der GmbH ist grundsätzlich zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden“ (§ 64 GmbH-Gesetz). Dies gilt nicht für Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind (LG Hamburg, Urteil vom 23.9.2016, 328 O 87/15).

Im Fall hatte der Geschäftsführer noch Zahlungen über insgesamt rund 320.000,00 € angewiesen, obwohl die GmbH bereits seit Wochen überschuldet war. In der Praxis haben Geschäftsführer oft erhebliche Schwierigkeiten, diesen Zeitpunkt festzustellen – z. B. weil noch Liquidität vorhanden ist oder die Bank kurzfristig neue Finanzierungen gewährt. ACHTUNG: Besteht Unsicherheit über den finanziellen bzw. bilanziellen Status der GmbH, ist der Steuerberater gefordert. Lassen Sie eine Zwischenbilanz (Status) erstellen, u. U., erspart Ihnen das die anschließende Haftung für dann von Ihnen angewiesene Zahlungen der GmbH.

GmbH-Krise: Anspruch auf Insolvenzgeld für neue Mitarbeiter

Wenn das Insolvenzverfahren gegen eine GmbH eröffnet ist, besteht ein Anspruch auf Zahlung von Insolvenzgeld durch die Bundesagentur für Arbeit, wenn der Arbeitsvertrag mit einem Arbeitnehmer nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen wurde. Im Fall hatte der Steuerberater gutachterlich bestätigt, dass teilfertige Leistungen abgeschlossen werden sollten, um Schadensersatzansprüche abzuwehren, und Neuaufträge akquiriert werden sollten, um Altforderungen zu erfüllen. Das Insolvenzgericht hatte dieses Vorgehen bestätigt (LSG Niedersachsen, Urteil vom 22.11.2016, L 7 AL 2/15).

Dazu war aber die Einstellung eines zusätzlichen Mitarbeiters notwendig. Liegt außerdem die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters zur Einstellung vor, besteht Anspruch auf Insolvenzgeld. Dennoch empfehlen wir, in vergleichbaren Fällen vor der Einstellung neuer Mitarbeiter vorab Kontakt zur BA aufzunehmen und das Vorgehen abzusprechen – ggf. unter Hinweis auf die oben genannte Rechtsprechung.

 

Lothar Volkelt

Herausgeber + Chefredakteur Geschäftsführer-Fachinformationsdienst

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